RESUMO

O objetivo deste artigo é oferecer subsídios para a discussão sobre a nova regra especial de foro privilegiado da mulher, que deixa de existir no novo Código de Processo Civil. O paradigma que orientou essa alteração funda-se na igualdade entre homens e mulheres declarada no texto Constitucional de 1988, em especial em seu artigo 226 §5º na parte relativa ao Direito de Família, que eliminou a hierarquia inserida no Código Civil de 1916. A reflexão desenvolvida neste texto tem por objetivo oferecer subsídios para problematizar essa alteração à luz do direito internacional dos direitos humanos, recepcionado pela Constituição de 1988. Para tanto, destaca-se a importância da compreensão do princípio da isonomia em seu aspecto formal e material. Apresenta, como ponto de partida para tal compreensão, uma síntese do panorama dos direitos civis das mulheres no Brasil, destacando o descompasso entre a igualdade formal e igualdade material entre homens e mulheres.

 

“Palavras-chave”: Direitos humanos. Mulher. Isonomia. Constituição. Foro.

ABSTRACT

The purpose of this article is to provide subsidies to the discussion on the new special rule on privileged forum to women, which ceases to exist in the new Civil Procedure Code. The paradigm that guided this change is based on the equality between men and women declared in the 1988 Constitutional text, in particular Article 226 §5^o relating to family law, which eliminated the hierarchy inserted in the 1916 Civil Code. The reflection developed in this paper aims to provide insight to discuss this change in the light of international human rights law, approved by the 1988 Constitution. It highlights the importance of understanding the principle of equality in its formal and material aspect. Presents, as a starting point for such an understanding, a panorama of the synthesis of the civil rights of women in Brazil, highlighting the gap between formal and material equality between men and women.

 

"Keywords": Human rights. Women. Equality. Constitution. Forum.                

 

Mariana de Andrade Linhares Barsted ^[1]

1 – INTRODUÇÃO

A partir de 1988 com a promulgação da nova Constituição Brasileira verificou-se a necessidade de adequação de toda a legislação infra-constitucional aos princípios elencados na Carta de 1988.

É importante destacar que a Constituição de 1988 supera os postulados do Estado Liberal  de Direito. Além de declarar direitos, a Constituição Brasileira vai além e obriga o Estado a assegurar a sua realização como compromisso democrático e social, ocorrendo, assim, a passagem constitucional do Estado de Direito para o Estado Social^[1]. A partir de 1988, a Constituição, com seus princípios, valores e normas torna-se o centro de irradiação de tudo o que é essencial no Direito brasileiro. A adoção desses princípios e valores insere nosso ordenamento jurídico no âmbito do direito internacional dos direitos humanos, explicitamente assumidos em diversos artigos da Constituição Federal de 1988.

O novo Código Civil, de 2002, e o novo Código de Processo Civil, de 2015, foram, portanto, construídos a partir de um movimento que se consolidou na doutrina jurídica contemporânea que é o da constitucionalização do direito. Ou seja, a passagem do Estado Legislativo para o Estado Constitucional, como aduz o art. 1^o  do C.P.C. de 2015:

Art. 1^o O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código.  grifo da autora.

 

Dentre os  princípios elencados na Constituição destaca-se o princípio da igualdade expresso no artigo 5º inciso I da Constituição Federal de 1988 que provocou a eliminação da hierarquia formal entre homens e mulheres inserida no Código Civil de 1916. Coerente com esse paradigma constitucional da igualdade formal entre homens e mulheres, também explicitado no artigo 226 §5º da Constituição Federal,  o novo Código de Processo Civil de 2015 eliminou o direito específico conferido às mulheres de foro privilegiado, até então disciplinado no inciso I do art. 100 do C.P.C. de 1973.

            Na problematização do princípio da igualdade formal, que orientou a alteração do artigo 100 do CPC de 1973, destaca-se a vigência conferida pela Constituição de 1988 de outros princípios oriundos do direito internacional dos direitos humanos, em especial daqueles incluídos na Convenção para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher – CEDAW, aprovada, em 1979,  pela Assembleia Geral das Nações Unidas e ratificada pelo Brasil, com ressalva, em 1984, na íntegra em 1994 e recepcionada pela Constituição Brasileira de 1988, segundo o entendimento do artigo 5º, § 2º da nossa Carta Magna. A Convenção CEDAW articula o princípio da igualdade formal à constatação de o  fato desse princípio não ter se enraizado nas práticas sociais ainda discriminadoras em relação às mulheres. Com tal constatação a CEDAW  inclui em seu art. 4º a necessidade da incorporação “(...) de medidas especiais temporárias  destinadas a acelerar a igualdade de fato entre o homem e a mulher (...)” e que não serão consideradas  discriminatórias. Ainda segundo esse artigo “(...) essas medidas cessarão quando os objetivos da igualdade de oportunidade e de tratamento houverem sido alcançados”.

Nesse artigo pretende-se oferecer reflexões para a problematização da eliminação pelo novo C.P.C. do foro privilegiado da mulher tendo por base o princípio da igualdade da Constituição e o artigo 4º da CEDAW, também constitucionalizado pelo entendimento do artigo 5º, §2º da Constituição de 1988, questionando-se se tal mudança se adequa à isonomia substancial. Para tanto, além de uma reflexão sobre o princípio da isonomia, apresenta-se um  breve  histórico da legislação civil no que diz respeito aos direitos das mulheres.           

 

2 - PRINCÍPIO DA ISONOMIA

            O princípio da isonomia, que se encontra no art. 5^o , I da CRFB 88 aduz, verbis:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

           

Esse princípio da Constituição Brasileira explicita a igualdade entre homens e mulheres e é reiterado em diversos outros artigos como os arts. 183, § 1^{o [2]}; 189 § único ^[3]; 201, V^[4]  e, em especial no artigo 226 § 5º ^[5], relativo à igualdade entre homens e mulheres na família.

        O citado artigo põe fim, assim, à figura do pater famílias presente no Código Civil de 1916, situação atenuada, em 1962, com o Estatuto Civil da Mulher Casada^[6] (Lei 4.121/1962) que dá a esta o relativo poder de ser colaboradora na chefia da unidade familiar. Esse Estatuto estabeleceu, também, a figura jurídica dos bens reservados da mulher casada, como forma de proteção aos proventos oriundos da renda e dos bens da esposa.

            Ao declarar a igualdade entre homens e mulheres a Constituição Federal declara, também, em seus parágrafos 2^o e 3^{o [7]},  do artigo 5^o, a obediência do Estado Brasileiro às disposições de tratados e convenções internacionais. A incorporação em nossa legislação desses instrumentos internacionais, em especial aqueles relativos à proteção dos direitos humanos, também reafirma os princípios contidos no Preâmbulo de nossa Constituição.

  Dentre esses instrumentos legislativos internacionais assinados e ratificados pelo Estado Brasileiro, destacamos a Convenção para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher ^[8], aprovada pela Assembleia Geral das Nações Unidas, em 1979, ratificada parcialmente, em 1984, e plenamente, em 1994, pelo Estado Brasileiro.

  Essa Convenção ao reconhecer a existência de graves violações dos direitos humanos das mulheres nas leis e nas práticas sociais insta os Estados Partes a assumirem compromissos para a eliminação de todas as formas de discriminação contra as mulheres. Essa Convenção reconheceu a necessidade urgente de medidas especiais para se alcançar a igualdade com equidade entre mulheres e homens. Para tanto, em seu artigo 4º. declara:

1 – A adoção pelos Estados-Partes de medidas especiais de caráter temporário destinadas a acelerar, nas esferas política, social, econômica e cultural, a igualdade de fato entre o homem e a mulher não se considerará discriminação na forma definida nesta Convenção, mas de nenhuma maneira implicará, como consequência, a manutenção de normas desiguais ou separadas, essas medidas cessarão quando os objetivos da igualdade de oportunidades e tratamento houverem sido alcançados.   grifo da autora.

           

            Esse artigo da Convenção passou a ser conhecido como “discriminação positiva” e se fundamenta na existência de fortes e históricas desigualdades entre homens e mulheres presentes em todos os Estados-Partes das Nações Unidas e na perspectiva da superação dessas desigualdades.

            O Brasil mesmo sendo Estado Parte signatário dessa Convenção, apesar do reconhecimento da igualdade formal entre homens e mulheres contido na Constituição de 1988, não fez suficientes esforços para atingir a superação das desigualdades de fato entre homens e mulheres. Os dados do IBGE, do Superior Tribunal Eleitoral e de outras agências governamentais indicam a existência de fortes discriminações contra as mulheres no que se refere à renda, ao acesso ao emprego e à capacitação profissional, à  ascensão profissional, ao acesso à terra, à representação nas instâncias de poder e na manutenção de estereótipos que reforçam essas práticas discriminatórias. Os diversos Relatórios Nacionais apresentados, desde 2002, pelo Estado Brasileiro ao Comitê criado pelo artigo 17 dessa Convenção, reconhecem a persitência de grande desigualdades de fato e de padrões discriminadores nas práticas e valores sociais e indicam, pela sua persistência um ainda frágil esforço do Estado na superação da desigualdade das mulheres no acesso aos direitos formais.   Nesse sentido, o Estado Brasileiro reconhece o não cumprimento do princípio da isonomia previsto no artigo 5º da Constituição de 1988.

  Sobre essa discrepância entre igualdade formal e igualdade material Elena Alvites [9] (2015) destaca que:

(…) en  el  marco  del  Estado  social  y  democrático  la  igualdad  jurídica  no  sólo  debe  entenderse  sólo  como igualdad formal ante la ley sino también como igualdad en sentido sustantivo que en el caso de  las  mujeres,  supondrá  la  orientación  a  la  igualdad  de  género  en  relación  con  el  ejercicio  y  la  satisfacción de los derechos fundamentales; en particular, los derechos sociales (…..) Dicho de  otro  modo,  la  realización  de  este  nuevo  contenido  del  derecho  a  la  igualdad,  demanda  una conducta activa por parte del Estado, obligándosele a orientar su actuación a la consecución de la igualdad entre los individuos que forman parte de la comunidad.[10]

 

Os dados estatísticos oficiais e pesquisas qualitativas sobre as desigualdades de gênero indicam o quanto a igualdade formal não se concluiu em igualdade material, o que indica a importância do disposta no art. 4º da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, de 1979.

 

3 – BREVE HISTÓRICO DOS DIREITOS CIVIS DAS MULHERES ANTES DA CONSTITUIÇÃO DE 1988

                Não se pode pensar o direito abstraído das relações de poder entre as classes, os sexos e as raças/etnias (BARSTED, 1999, p.44).^[11] A Constituição de 1988 surge como uma tentativa normativa de apaziguar, no mínimo formalmente, as desiguais estruturas de poder, principalmente quanto ao gênero. Mas até a sua publicação, as desigualdades formais e materiais estavam muito presentes na legislação brasileira e em todos os ramos do direito.

   O Código Civil de 1916, considerado à época um exemplo de legislação moderna, por outro lado, revelava uma sociedade conservadora e patriarcal. Somente era reconhecida como unidade familiar aquela constituída através do casamento civil, não prevendo nenhuma proteção legal para outras formas de organização familiar.

            O Código Civil de 1916 estabelecia uma clara discriminação contra as mulheres ao delegar aos homens o poder na direção conjugal, o comando exclusivo da família, o pátrio poder,  a possibilidade de anulação de casamento pela ausência da virgindade da mulher não comunicada ao homem antes do casamento, o direito do marido de administrar os bens de sua esposa, o direito dos pais deserdarem filha mulher por comportamento considerado desonesto, entre outros, são alguns dos exemplos desta distinção.        A mulher ao casar perdia sua plena capacidade, tornando-se relativamente capaz, como os índios, os pródigos e os menores naquela época. Ou seja, a mulher, com o casamento, perdia sua capacidade civil plena, não podendo mais praticar inúmeros atos (tais como aceitar ou repudiar herança, litigar, exercer profissão, pleitear seus direitos trabalhistas, entre outros atos) que poderia praticar se maior e solteira, sem o consentimento do marido. A mulher era obrigada a adotar o sobrenome do marido, inclusive necessitando de sua autorização para trabalhar^[12].

            A não virgindade da mulher era causa para se pleitear a anulação do casamento (art. 219 do Código Civil de 1916)^[13]. Novamente a subordinação ao homem se explicitava com o comando normativo da possibilidade de deserdação da filha se descobrisse a sua “desonestidade” (art. 1.744 do C.C. de 1916)^[14].

  O homem era o representante da família, o administrador dos bens do casal e dos bens particulares de sua esposa, mesmo no regime de separação total de bens (art. 233 do C.C. de 1916)^[15], que implica que os bens de cada um não se confundiriam. Era impossível uma mulher tutelar os seus próprios bens, ser capaz de prover o seu sustento e de direcionar a sua vida, e impossível a ideia de autonomia.

            Apenas através do desquite rompia-se a sociedade conjugal, mas não se dissolvia o casamento, sendo este indissolúvel. A ação de desquite só poderia fundar-se no adultério, na tentativa de morte de um dos cônjuges, ofensa física ou injúria grave e abandono voluntário do lar conjugal, durante dois anos contínuos (art. 317 do Código Civil de 1916)^[16].

            Como apenas o casamento instituía a família, às relações extra conjugais não eram atribuídos direitos e os filhos nascidos desta relação eram considerados ilegítimos. “Os filhos eram punidos pela postura do pai que saia premiado, pois não assumia qualquer responsabilidade pelo fruto de sua aventura extramatrimonial.” (DIAS, p.7)^[17]

  Essa situação foi relativamente alterada em 1962 através do Estatuto Civil da Mulher Casada, Lei 4.121, devolvendo a plena capacidade à mulher, que passa, então, a ser colaboradora na administração da sociedade conjugal. A autorização do marido para que a esposa pudesse trabalhar torna-se não mais necessária e o patrimônio adquirido com o trabalho da mulher não respondia pelas dívidas adquiridas pelo marido, mesmo que estas fossem em benefício da família. Marido e mulher passam a ter os mesmos impedimentos legais, necessitando de consentimento mútuo para a prática de alguns atos (dar fiança, alienar bens imóveis, oferecer bens em hipoteca, entre outros).

            Em 1977, a Lei do Divórcio, Lei 6.515, também reconheceu a dissolubilidade do vínculo matrimonial. Trouxe algumas novidades como a não obrigatoriedade à mulher de adotar o sobrenome do marido, o direito do marido pedir alimentos, assegurados, anteriormente, apenas à mulher honesta, inocente e pobre (arts. 320 e 1.548 do Código Civil de 1916).^[18] O regime legal de bens era a comunhão universal (onde todos os bens atuais e futuros de ambos os cônjuges serão comuns ao casal) se os nubentes não se manifestassem sobre outro regime de bens, e o regime passou a ser o regime da comunhão parcial de bens (todos os bens adquiridos após a data do casamento serão comuns ao casal).

            No entanto, apesar dessas leis que amenizaram o Código Civil de 1916, foi mantida a hierarquia nas relações conjugais, com um poder maior aos homens do que aqueles conferidos às mulheres.

  Com a entrada em cena do movimento feminista no Brasil, principalmente após o ano de 1975, muitas propostas de alterações legislativas surgiram com o objetivo da implementação da igualdade de gênero nas legislações brasileiras.

            Assim, a Constituição de 1988, inova de forma impactante ao enfatizar a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações, no art. 5º:

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

 

            Também, no capítulo VII “Da Família, da Criança, do Adolescente, do Jovem e do Idoso”, no art. 226, da Constituição de 1988, é afirmado que os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher:

 

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 1º O casamento é civil e gratuita a celebração.

§ 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.

§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 66, de 2010)

§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.   Regulamento

§ 8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.

grifo da autora.

 

 

            Ao reconhecer os mesmos direitos na sociedade conjugal, a Constituição de 1988 eliminou  na legislação brasileira a histórica discriminação legal contra as mulheres.

            Também, a partir desta Constituição, amplia-se o conceito de família, antes constituída apenas pelo casamento (art. 226, §3^o da Constituição) e, agora, constituída também pela união estável entre homem e mulher pela comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

            Os filhos, havidos ou não da relação de casamento ou os adotados, recebem tratamento igualitário, com mesmos direitos e qualificações, conforme dispõe o art. 227, §6^o da Constituição:

 

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

(...)

§ 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

 

            Apesar do Brasil ter assinado a Convenção para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres, em 1984, o Estado Brasileiro não reconheceu toda a parte relativa à igualdade nas relações familiares, incompatível com o Código Civil de 1916. Isso só ocorreu depois da Constituição de 1988, em 1994 através do Decreto 89.460 que ratificou plenamente a referida Convenção.

            Em 1994, através da Lei 8.971, foi regulado, embora parcialmente, os direitos dos companheiros ou conviventes a alimentos e à sucessão. Em 1996, a Lei 9.278 vem dispor, em seu art. 1^o “É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família.” Essas duas leis, que disciplinaram os direitos dos conviventes, deu-se por conta do mandamento constitucional disposto no art. 226, §3^o, vindo a lei infra-constitucional regulamentar referido dispositivo constitucional:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

(...)

§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

 

  O novo Código Civil, de 2002, que passou a viger em 2003, trouxe grandes transformações se comparado ao Código Civil de 1916 e foi elaborado com o intuito de ir ao encontro dos preceitos constitucionais. O novo Código afastou a terminologia discriminatória em relação às mulheres, à família e à filiação. O pater poder passa a ser substituído pela expressão poder familiar que, agora, compete a ambos os pais. O direito civil passa a ser menos individualista e mais garantista.

            Quanto à prestação de alimentos, o Código Civil de 2002 assegura aos filhos menores, estendendo aos maiores incapazes e ao cônjuge separado judicialmente que vier a necessitar de alimentos. O Código prevê o dever de mútua assistência entre cônjuges (artigo 1.704 do CC)^[19] e a possibilidade de parentes, cônjuges ou companheiros pedirem uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social.

            A única possibilidade de prisão civil no Brasil é a prisão civil ao devedor de alimentos, com o débito alimentar, de forma voluntária e inescusável, de até três prestações. Tal mandamento consta não apenas na Constituição (art. 5^o, LXVII)^[20] mas, também, no antigo (1973)^[21] e atual (2016)^[22] Código de Processo Civil. Também sobre a obrigação alimentícia, o Superior Tribunal de Justiça (STJ)^[23] possui entendimento de que a obrigação dos avós de pagar pensão alimentícia é subsidiária, já que a responsabilidade dos pais é preponderante. O novo Código de Processo Civil, de 2015, inova com a possibilidade de além de preso, o devedor pode ter seu nome negativado e ter o limite de desconto em folha de pagamento de até 50% do valor de seu salário^[24].

            Em 2014, a Lei 13.058^[25] vem estabelecer o significado da palavra guarda compartilhada e dispõe sobre a sua aplicação. Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.

            Nessa mudança de paradigma quanto às relações desiguais de gênero, a figura do abandono afetivo, quando um dos genitores apesar de continuar provendo com alimentos o(s) seu(s) filhos, deixa de assisti-los afetivamente, também têm sido discutida no direito civil brasileiro. Algumas decisões têm sido tomadas através do instituto da responsabilidade civil e outros pela perda do poder familiar. A alienação parental é um tema que também tem sido bastante discutido e que vem sacudir a naturalização e ônus que sempre foi destinado às mães na guarda dos filhos e aos pais apenas o direito de visitação.

            Atualmente está sendo votado no Supremo Tribunal Federal uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, acerca da concorrência sucessória entre cônjuge e companheiro. Foi decidida a inconstitucionalidade do artigo 1.790^[26] do Código Civil de 2002, que trata de forma diferenciada os cônjuges e os companheiros no que diz respeito à sucessão hereditária. Este artigo tratava desigualmente situações familiares que foram equalizadas pela ordem constitucional, como é o caso das entidades familiares oriundas do casamento e da união estável.

  O Código Civil de 2002, sintonizado com a Constituição de 1988, trouxe uma série de garantias às mulheres, assegurando uma isonomia formal, até então inexistente na legislação brasileira.

Esse sucinto panorama indica a longa persistência no ordenamento jurídico brasileiro de discriminações formais contra as mulheres. Indica, também, o esforço legislativo, a partir da Constituição de 1988, de subverter esse quadro de desigualdade formal.

Por outro lado, os dados estatísticos oficiais e pesquisas qualitativas realizados ao longo das últimas décadas demonstram o quanto as mulheres estão distantes de uma igualdade material.

 

4 - IGUALDADE FORMAL OU SUBSTANCIAL? O FORO PRIVILEGIADO PARA A MULHER NO NOVO C.P.C.

            Tendo por base as considerações acima,  examina-se a questão do foro privilegiado da mulher, previsto no inciso I do artigo 100 do Código de Processo Civil, de 1973, e a rejeição desse foro no novo Código de Processo Civil a entrar em vigor no próximo ano.

            O art. 100 inciso I do C.P.C. de 1973 dispõe:

É competente o foro:

I - da residência da mulher, para a ação de separação dos cônjuges e a conversão desta em divórcio, e para a anulação de casamento; (Redação dada pela Lei nº 6.515, de 26.12.1977)  grifos da autora

II - do domicílio ou da residência do alimentando, para a ação em que se pedem alimentos;

III - do domicílio do devedor, para a ação de anulação de títulos extraviados ou destruídos;

IV - do lugar:

a) onde está a sede, para a ação em que for ré a pessoa jurídica;

b) onde se acha a agência ou sucursal, quanto às obrigações que ela contraiu;

c) onde exerce a sua atividade principal, para a ação em que for ré a sociedade, que carece de personalidade jurídica;

d) onde a obrigação deve ser satisfeita, para a ação em que se Ihe exigir o cumprimento;

V - do lugar do ato ou fato:

a) para a ação de reparação do dano;

b) para a ação em que for réu o administrador ou gestor de negócios alheios.

Parágrafo único. Nas ações de reparação do dano sofrido em razão de delito ou acidente de veículos, será competente o foro do domicílio do autor ou do local do fato.

 

            Em contraposição, o novo Código de Processo Civil, que entrou em vigor em 2015,  considerando a igualdade formal expressa na Constituição de 1988, não faz referência ao foro privilegiado da mulher conforme o art. 53, in verbis:

Art. 53.  É competente o foro:

I - para a ação de divórcio, separação, anulação de casamento e reconhecimento ou dissolução de união estável:

a) de domicílio do guardião de filho incapaz;

b) do último domicílio do casal, caso não haja filho incapaz;

c) de domicílio do réu, se nenhuma das partes residir no antigo domicílio do casal;

II - de domicílio ou residência do alimentando, para a ação em que se pedem alimentos;

III - do lugar:

a) onde está a sede, para a ação em que for ré pessoa jurídica;

b) onde se acha agência ou sucursal, quanto às obrigações que a pessoa jurídica contraiu;

c) onde exerce suas atividades, para a ação em que for ré sociedade ou associação sem personalidade jurídica;

d) onde a obrigação deve ser satisfeita, para a ação em que se lhe exigir o cumprimento;

e) de residência do idoso, para a causa que verse sobre direito previsto no respectivo estatuto;

f) da sede da serventia notarial ou de registro, para a ação de reparação de dano por ato praticado em razão do ofício;

IV - do lugar do ato ou fato para a ação:

a) de reparação de dano;

b) em que for réu administrador ou gestor de negócios alheios;

V - de domicílio do autor ou do local do fato, para a ação de reparação de dano sofrido em razão de delito ou acidente de veículos, inclusive aeronaves.

 

            Torna-se importante no exame da figura jurídica do foro privilegiado da mulher do C.P.C. de 1973 e de sua rejeição pelo novo C.P.C. refletir sobre o princípio da isonomia, não só no aspecto da isonomia formal mas, também, da substancial/material.

            A isonomia formal afirma que todos são iguais perante a lei e, por esta razão, devem ser tratados da mesma forma, sem qualquer tipo de diferenciação entre as partes. No entanto, essa isonomia formal não se reflete na realidade, o que aponta uma grave dissociação ou distorção do princípio da igualdade.

            A Constituição exige uma isonomia substancial, isto parte da premissa que devemos sanar as desigualdades. Nesse sentido, a isonomia consiste em tratar igualmente os iguais, tratar desigualmente os desiguais nos limites de sua desigualdade.

            Se as partes forem equivalentes, com forças equivalentes, elas podem ser tratadas da mesma forma. Temos que ter no Processo Civil a isonomia substancial. Mas, se as partes não forem tratadas da mesma forma, devemos dar um tratamento mais protetivo ao mais fraco para equilibrá-lo com o mais forte. Precisamos ter um processo equilibrado. Essa ideia perpassa todo o nosso C.P.C. Exemplo no art. 7^o do C.P.C.:

Art. 7^o É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório. grifo da autora

               

   Esse princípio já estava presente em nossa legislação trabalhista desde a década de 1940 no que se refere em especial à questão do ônus da prova e da proteção ao trabalho da mulher grávida^[27].     

            Esse preceito normativo da paridade de tratamento e da isonomia substancial, a partir da promulgação da Constituição da República de 1988, vem sendo alvo de variadas discussões, tanto pela doutrina como pela jurisprudência nacionais, no que diz respeito à sua aplicabilidade e, principalmente, à sua validade no ordenamento jurídico, tendo em vista o princípio constitucional garantidor da isonomia entre homem e mulher, disciplinado no inciso I do art. 5º e, também, o princípio da igualdade dos cônjuges na administração da sociedade conjugal, previsto no § 5º do art. 226, ambos da Constituição da República.

            Considerando puramente o aspecto da igualdade formal, o foro privilegiado do C.P.C., de 1973, poderia ser visto como um mecanismo de desigualdade entre o homem e a mulher em benefício desta nas ações de família.

            No entanto, ao reconhecer o status constitucional da CEDAW^[28], em especial de seu artigo 4º, faz-se necessária uma reflexão sobre a permanência de fortes discriminações sociais, econômicas, políticas e culturais contra as mulheres que impedem a concretização de uma igualdade material que dê vida à igualdade formal. Nesse sentido, a inexistência ou a fragilidade da igualdade material exigiria tratamento diferenciado temporário (a discriminação positiva) para estabelecer a isonomia tendo por meta a combinação da igualdade formal e da igualdade material.

            Com tal compreensão, na ausência da igualdade material entre homens e mulheres a figura do foro privilegiado da mulher seria pertinente no ordenamento jurídico, considerando o citado artigo 4º. da CEDAW, não se constituindo inconstitucionalidade.

Art. 4^o - 1 – A adoção pelos Estados-Partes de medidas especiais de caráter temporário destinadas a acelerar, nas esferas política, social, econômica e cultural, a igualdade de fato entre o homem e a mulher não se considerará discriminação na forma definida nesta Convenção, mas de nenhuma maneira implicará, como consequência, a manutenção de normas desiguais ou separadas, essas medidas cessarão quando os objetivos da igualdade de oportunidades e tratamento houverem sido alcançados.

 

            Mesmo considerando-se avanços importantes obtidos pelas mulheres desde 1973 até os dias atuais não se pode negar a existência de um fosso considerável entre o princípio da igualdade formal e da igualdade material entre homens e mulheres. A longa vigência do Código Civil de 1916, mesmo com as alterações do Estatuto Civil da Mulher Casada^[29] e da Lei do Divórcio^[30], propiciou nas práticas e valores da sociedade a permanência de estereótipos que fragilizam a igualdade entre homens e mulheres nas relações sociais em geral e, em especial, nas relações de família, quando na maioria dos casos as mulheres são a parte menos favorecida economicamente nessas relações.

 

5 - A ARTICULAÇÃO DO DIREITO BRASILEIRO COM O DIREITO INTERNACIONAL RECEPCIONADO PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988

  Considerando que o processo civil está constitucionalizado, a questão do foro privilegiado da mulher no novo C.P.C. deve ser analisada não só à luz do artigo 226 da Constituição Federal, mas, também, à luz dos parágrafos 2^o e 3^{o [31]} do artigo 5^o que remete à Convenção das Nações Unidas, de 1979, relativa à eliminação das discriminações contra as mulheres prevendo a necessidade de medidas especiais tal como a prevista em seu artigo 4º, inciso 1.

            Nesse sentido, poderia se questionar se estaríamos diante de uma contradição constitucional. Diversos autores como Flávia Piovesan^[32] têm debatido o status dos tratados internacionais de proteção aos direitos humanos em relação à legislação ordinária posicionando-se a favor do reconhecimento de maior status desses tratados e, até mesmo, reconhecendo o seu igual peso em relação à Constituição. Piovesan (2009) também chama atenção que a Constituição de 1988 é a primeira Constituição do Brasil verbis:

(...) a incluir os direitos internacionais no elenco dos direitos constitucionalmente garantido, conferindo ao tratados de proteção aos direitos humanos o privilegiado status de norma constitucional, nos termos do artigo 5^o, parágrafos 2^o e 3^o do texto. (Página 196-197).

 

            Com tal entendimento, PIOVESAN (2013, p.151-152) reitera que:

A partir dos instrumentos internacionais ratificados pelo Estado brasileiro é? possível elencar inú?meros direitos que, embora na?o previstos no âmbito nacional, encontram-se enunciados nesses tratados e, assim, passam a se incorporar ao Direito brasileiro. A tí?tulo de ilustraç?ã?o, cabe mencionar os seguintes direitos: (…..)  h) possibilidade de adocã?o pelos Estados de medidas tempora?rias e especiais que objetivem acelerar a igualdade de fato entre homens e mulheres, nos termos do art. 4o da Convenc?a?o sobre a Eliminac?a?o de todas as formas de Discriminac?a?o contra as Mulheres.         

 

            Assim, o debate sobre o foro privilegiado da mulher deveria incluir a reflexão sobre o artigo 4^o, da Convenção para a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher não se podendo ignorar a permanência da imensa distância em nosso país entre a igualdade formal e a igualdade material entre homens e mulheres ainda se concretizou.  Ainda vivemos neste desequilíbrio de relações de poder entre a mulher e o homem conforme atestado pelas estatísticas oficiais.

            Entende-se, dessa forma, a necessidade de se considerar na interpretação da Constituição de 1988 as normas dos Tratados, Pactos e Convenções internacionais de Direitos Humanos ratificados pelo Estado Brasileiro na medida em que nosso ordenamento jurídico está inserido constitucionalmente em um sistema jurídico internacional de proteção aos direitos humanos.

            Essa é uma questão que já se colocou na legislação penal que incorpora proteções específicas para a proteção das mulheres tais como aquelas da Lei Maria da Penha (2006) e da Lei do Feminicídio (2015).  No julgamento da constitucionalidade da Lei Maria da Penha o STF declarou constitucional os artigos 12, I ^[33]; 16 ^[34] e 41 ^[35] da Lei e decidiu-se que não se aplica a Lei nº 9.099/1995^[36], dos Juizados Especiais, aos crimes da Lei Maria da Penha e que nos crimes de lesão corporal praticados contra a mulher no ambiente doméstico, mesmo de caráter leve, atua-se mediante ação penal pública incondicionada. Essa Lei não apenas incide sobre o Código Penal, mas, também, sobre o Código de Processo Penal. Podemos também assinalar, que na tentativa de buscar a isonomia a C.L.T., Consolidação das Leis do Trabalho, desde a década de 1940 estabeleceu mecanismo de compensar a desigualdade social entre empregadores e empregados com a figura da inversão do ônus da prova em processos trabalhistas. O mesmo se observa no Código de Defesa do Consumidor, em relação ao consumidor que é considerado em uma relação desigual de poder, sendo sujeito o consumidor a garantias e tutelas peculiares que protejam a sua vulnerabilidade. Tais diplomas legais reconhecem as relações de poder desigual onde o Estado é chamado a proteger aquele que possa estar em desvantagem pela ausência de uma igualdade de fato.

                Com tal entendimento, o foro privilegiado da mulher deve ser entendido com a observância do disposto no artigo 4º da CEDAW, ratificado nacionalmente pela Constituição de 1988 e pelo Decreto 4.377 de 2002. Tal observância coloca para o direito o desafio de incorporar a perspectiva de gênero nas legislações e políticas públicas objetivando a efetiva igualdade e autonomia das mulheres, sem perder  o caráter transitório da chamada “discriminação positiva”, esperando que se cumpra nas prática e valores sociais a igualdade de fato. 

 

6 - CONCLUSÃO

  Ao longo da história, à mulher foi imposta uma posição social de inferioridade e submissão ao homem. Analisando a legislação brasileira é explícita a discriminação entre homens e mulheres, tanto no âmbito do direito privado, quanto no âmbito do direito público.

A Constituição de 1988 constitui importante marco nesta mudança de paradigma pois, além de declarar direitos e obrigações do Estado, assegura a sua realização. O Brasil, como Estado democrático de direito, visando promover o bem estar de todos os cidadãos, tem o compromisso de erradicação de todas as formas de discriminação contra as mulheres.

O princípio da igualdade, art. 5^o, I , assim como o art. 226 §5^o da Constituição de 1988, elimina a hierarquia formal entre homens e mulheres, pressupondo que as pessoas colocadas em situações diferentes sejam tratadas de forma desigual, afinando-se com princípios do direito internacional dos direitos humanos, dentre eles a Convenção para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher – CEDAW, ratificada na íntegra pelo Brasil em 1994.

A igualdade perante o Juiz decorre, pois, da igualdade perante a lei, como garantia constitucional indissoluvelmente ligada à democracia. O princípio da igualdade jurisdicional ou perante o juiz apresenta-se, portanto, sob dois prismas: (1) como interdição ao juiz de fazer distinção entre situações iguais, ao aplicar a lei; (2) como interdição ao legislador de editar leis que possibilitem tratamento desigual a situações iguais ou tratamento igual a situações desiguais por parte da Justiça.[37]

 

As práticas sociais não enraizaram a igualdade de gênero, ainda discriminadoras em relação às mulheres. Portanto, o CEDAW, em seu art. 4^o, aponta a necessidade de incorporação de medidas especiais para acelerar a igualdade de fato entre homens e mulheres, deixando estas de existir “quando os objetivos da igualdade de oportunidade e de tratamento houverem sido alcançados”

Tal cenário de desigualdade e discriminação pode ser alterado através da legislação, seja ela constitucional ou infraconstitucional, sendo marco para as estratégias de enfrentamento e superação dessa desigualdade de gênero.

Portanto, a rejeição do foro privilegiado da mulher nas ações de família no novo Código de Processo Civil retira o tratamento diferenciado temporário (a discriminação positiva), deixando de afinar a igualdade formal e a igualdade material, ignorando o status constitucional da CEDAW.

Ações positivas são necessárias para mudar o quadro social de discriminação contra a mulher e atingirmos a esperada igualdade de gênero no Brasil.

           

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