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Pasos jurisprudenciales (dos firmes, otro no tanto) a favor de la Guarda Compartilhada. Una visión comparativa a través del nuevo derecho español e italiano en la materia
La guarda debe ser entendida como reorganización de un modelo familiar en el cual el niño pueda ser educado y en el que se realice su derecho a la formación y al desarrollo de su propia personalidad (Michele Sesta) [1].
La guarda compartida más que una nueva figura jurídica es un nuevo hábito mental[2].
La guarda compartida se ubica en las nuevas fronteras de la solidariedad familiar[3].
I. Objetivo de estas líneas.
El propósito de estas líneas es comentar tres sentencias del año 2007 emitidas por tribunales argentinos (una de la Suprema Corte de la provincia de Bs. As., y dos de la sala B de la Cámara Nacional civil) relativas a la tenencia o guarda compartida; la glosa se hará con criterio comparativo a la luz de las reformas operadas recientemente en el derecho español e italiano[4]. La información sobre lo que ocurre en estos dos países es útil desde que, de algún modo, la familia argentina es heredera de la tradición española e italiana[5].
La opción no significa desconocer que la guarda compartida, existente en varios países escandinavos desde hace muchos años, hoy está extendida en prácticamente toda Europa[6]. Así, en Francia se introdujo en 1987; raramente aplicada en esa época, devino regla a partir de 1993, y se consolidó en el año 2002, cuando la ley previó la posibilidad de que el menor tenga una doble residencia, una con cada uno de sus padres. En Alemania, el principio de la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, aún después del divorcio, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, es afirmado por la doctrina y por la jurisprudencia. En Inglaterra y en Gales la Children Act del 1989, vigente desde 1991, establece el ejercicio conjunto de la patria potestad aún después del divorcio; además, modifica sustancialmente el lenguaje; no habla de guarda (custody) y visita (access) sino residencia (residence) y contacto (contact); sustituye la expresión derechos y obligaciones parentales (parental rights and duties) por la más genérica de parental responsability. En Holanda, desde 1998, la guarda compartida es la regla, y la guarda exclusiva la excepción.
En los EE.UU. la joint custody constituye el régimen preferido y prevaleciente; la jurisprudencia presume que ésta es la mejor solución para el menor y, como regla, corresponde a su efectivo interés; no es obligatoria en todos los Estados, pero en la mayor parte, quien se opone, debe demostrar su no conveniencia para el caso concreto.
Somos concientes que la cuestión requiere análisis complementarios desde otras ciencias, como la psicología, etc.[7]. Pero ese no es nuestro ámbito del saber, por lo que este comentario tiene datos de naturaleza jurídica exclusivamente.
II. Algunas cuestiones comunes referidas a la reforma operada en España e Italia.
1. Fuentes materiales del cambio legislativo.
En ambos países, los cambios legislativos obedecen a modificaciones de la realidad social[8]: el acceso de la mujer al mercado laboral y la consecuente igualdad de los cónyuges, nuevas pautas de educación, y otros factores generaron la necesidad de una mayor participación de ambos padres en el cuidado, asistencia y educación de los niños.
2. Fundamentos normativos de orden internacional. El interés superior del niño.
La guarda compartida se visualiza como un derecho de hijos y progenitores a seguir teniendo una relación paterno-filial y materno-filial igualitaria; un derecho al que "no se puede ni debe renunciar, que nace de la familia y no del matrimonio, lo que supone que tras la crisis, los derechos y responsabilidades de cada uno continúan siendo iguales a los que se tenían con anterioridad"[9]. Tal derecho se vincula, esencialmente, al derecho a la vida familiar, expresamente previsto en el art. 8 de la Convención Europea de Derechos humanos[10].
Ahora bien, este derecho -de hijos y progenitores- está presidido por un principio rector, cual es el interés superior del niño, traducido en el del favor filii. Desde esta perspectiva, la guarda compartida busca que el hijo conserve su relación con ambos padre en el mayor grado posible y, consecuentemente, sufra la ruptura de sus progenitores en el menor grado posible.
Esta solución viene impuesta por tratados y resoluciones de organizaciones internacionales, tales como la Declaración de los Derechos del Niño (20/11/1959), la Convención de las Naciones Unidas de los Derechos del Niño (20/11/1.989), la Resolución A 3-01722/1.992 del Parlamento Europeo sobre la Carta de los Derechos del Niño, la Convención Europea sobre el Ejercicio de los Derechos del Niño (19/4/1996), etc.
Normas claves son los art. 9.3 y 10.2 de la mencionada Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. Conforme el primero, "los Estados respetan el derecho del niño separado de ambos padres o de uno de ellos a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos progenitores de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño". Según el segundo, "el niño cuyos padres residan en estados diferentes tendrá derecho a mantener periódicamente, salvo en circunstancias excepcionales, relaciones personales y contactos directos con ambos padres"[11].
No debe olvidarse que ese mismo interés superior es que el puede llevar a la guarda exclusiva e, incluso, a la suspensión del régimen de visitas. La doctrina recuerda que la propia Corte Europea de Derechos Humanos entiende que no vulnera la Convención Europea la decisión que suspende el régimen de visitas si se funda en la manifiesta y grave intolerabilidad de parte del hijo, pues si bien es verdad que el menor tiene derecho a mantener vínculos estables con ambos progenitores, también tiene el derecho a crecer en un contexto estable y armonioso[12].
4. Terminología
La expresión tenencia o guarda compartida equivale a la usada en otras lenguas: garde conjointe en francés, joint custody en inglés, affidamento condiviso, en italiano[13].
Sin embargo, no es aceptada unánimemente.
Un sector doctrinal y jurisprudencial apunta la crítica al vocablo "guarda", y prefiere la expresión responsabilidad o tiempo compartido, entendiendo que denota más claramente que aunque el niño viva con uno de los cónyuges, el otro participa al máximo en su vida y desarrollo[14].
Otro grupo estima incorrecta la referencia a guarda conjunta o compartida y aboga a favor de la expresión custodia alternativa o residencia alternativa, afirmándose que la custodia conjunta sólo es posible cuando los cónyuges viven juntos; se funda en que la "compañía" no se puede ejercitar conjuntamente, salvo que los padres emprendan una convivencia de hecho después de la resolución judicial: "La separación matrimonial no altera en esencia el contenido de las funciones tuitivas, mas al cesar la convivencia, la obligación de tener a los hijos en compañía de los padres no se puede ejercer conjuntamente"[15]. Algunas sentencias, incluso, sustituyen la expresión "compartida", por "periódicamente alternativa". "La guarda y la custodia .....se desenvuelven en un quehacer cotidiano y doméstico.... que difícilmente podrían compartirse por quienes no viven juntos, lo que supondría, de admitirse otra tesis, una invasión de la esfera privada de un progenitor en la del otro, o un continúo peregrinaje de los hijos de un hogar al otro, siendo entonces más correcto denominarla custodia periódicamente alternativa"[16]. En la misma línea, se ha optado por el término "custodia compartida en alternancia"[17].
En Italia, como se verá, la ley vigente habla de "affidamento condiviso" (compartido); en cambio, los textos anteriores se referían a "affidamento congiunto" (conjunto) o alternato (alternado)[18].
En la Argentina, Cecilia Grosman[19] ha hecho algunas precisiones terminológicas que vale la pena reproducir: Si nos atenemos al diccionario de la Real Academia Española, la expresión tenencia compartida puede tener dos significados; si se toma en el sentido de "participar uno en alguna cosa" implicaría la participación de ambos cónyuges en la crianza y formación del hijo. Si el verbo "compartir" es empleado como "repartir, distribuir", estamos en presencia de lo que se ha llamado tenencia alternada, o sea, cuando el menor pasa un período, días o meses con el padre y la madre alternativamente. Los que se oponen a la tenencia compartida y señalan la imposibilidad material y física, se refieren a la palabra "compartir" en sentido puramente material y físico. Compartir implicaría poseer una cosa en común y tomar decisiones respecto de la misma, y esto sólo es posible cuando se la posee conjuntamente. Pero las acciones y responsabilidades derivadas de la relación paterno-filial representan mucho más que el simple contacto físico derivado de la convivencia con el menor. Cualquiera de los padres (el que tiene la guarda o el que no la conserva) puede desplegar una serie de cuidados, protección y actividades en relación al hijo que no exigen necesariamente la vida en común. Compartir, en este caso, es participar de la formación del hijo. El padre no custodio, pese a la separación, conserva su rol parental y tiene derecho a tomar una posición activa que implica colaborar con el titular de la guarda en función de educación, amparo y asistencia del menor: llevarlo a una consulta médica, estar a su lado durante una operación quirúrgica, practicar deportes, ayudarlo en las tareas escolares, etc. En definitiva, en los países en los que se distingue entre custodia física y custodia legal, hablar de custodia compartida significa la participación de ambos padres en algunas de dichas formas de tenencia, o en las dos[20].
5. La metodología del legislador. El por qué de textos tan extensos.
Como se verá, tanto la ley española cuanto la italiana regulan la guarda compartida en artículos inusualmente largos.
En España la doctrina se pregunta si era necesaria una redacción tan descriptiva, o ella es más bien un alarde del legislador[21].
En Italia se ha dado la siguiente justificación: las numerosas cuestiones de hecho que plantea la corresponsabilidad de ambos progenitores requieren que el legislador establezca un mínimo de reglas relativas a cuestiones estrechamente vinculadas (alimentos, vivienda, etc.) "para evitar que los desencuentros hagan imposible, o al menos extremadamente fatigosa la actuación de la guarda compartida"[22] . Además, no hay que repetir la experiencia anterior; las leyes que introdujeron la figura (al menos para no vedarla) no la regularon; fue insertada como un simple nombre, pero ninguna norma clarificó su contenido o afirmó cómo debía ser aplicado; por eso, fueron "normas en blanco" o una "cajas vacías". Probablemente el legislador pensó que ese vacío sería llenado por la jurisprudencia, pero esta suplencia no se verificó [23]. En consecuencia, se la regula con detalle para evitar que el juez olvide que la solución existe en el código.
II. La guarda y custodia compartida en España.
1. Introducción
La guarda conjunta fue incorporada expresamente al sistema legal español por la Ley 15/2005, del 8 de julio del 2005, que modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio.
El cambio legislativo pretendió regular de modo expreso una solución que la normativa anterior no prohibía[24], aunque no contaba con demasiados adeptos[25] y sí condicionaba de modo genérico, al igual que la ley vigente, al principio del favor filii[26].
Se invoca especialmente el artículo 39-2 de la Constitución, que establece la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección integral de los hijos[27]. Este principio inspira numerosos preceptos del Código Civil, y constituye el núcleo básico de la Ley Orgánica 1/1996 de 15/1/1996 de Protección Jurídica del Menor.
2. El nuevo artículo 92 del Código Civil español.
El nuevo texto dice:
"1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.
2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.
3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.
4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges.
5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.
6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.
7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.
8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.
9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores".
3. Concepto
La ley española no define la nueva figura; frente a la omisión legal, algunas sentencias avanzan en su caracterización.
Así, la Audiencia Provincial de Burgos ha dicho que la "guarda compartida es la custodia en la que ambos progenitores se encargan del cuidado, atención y educación de los hijos de forma conjunta, periódica o rotatoria"[28].
Los tribunales de Barcelona la abordan desde distintas ópticas. Por un lado, se refieren a "un sistema de alternancia o reparto de tiempos y estancias de los hijos con cada uno de sus padres"[29]; desde otra perspectiva, expresan que "es una modalidad de ejercicio de la responsabilidad parental, tras la crisis de la pareja, en la que tanto el padre como la madre están capacitados para establecer una relación viable entre ellos, basada en el respeto y en la colaboración, con el objeto de facilitar a los hijos comunes la más frecuente y equitativa comunicación con ambos progenitores, y de distribuir de forma justa y proporcional la atención de las necesidades materiales de los hijos, con la previsión de un sistema ágil para la resolución de los desacuerdos que puedan surgir en el futuro"[30].
4. Incidencia del principio del interés superior del niño en las soluciones jurisprudenciales.
Como se ha dicho, la guarda conjunta se funda en el derecho de padres e hijos a tener relaciones fluidas; sin embargo, en situaciones excepcionales, esas relaciones pueden ser perjudiciales para el hijo. En tal sentido, la jurisprudencia resuelve que "sin desconocer que los padres gozan del derecho de relacionarse con sus hijos, a la hora de establecer el régimen de la guarda y custodia de los menores ha de procurarse, ante todo, el interés del niño en cuyo favor se establece la obligación de los padres de prestar asistencia de todo orden"[31]; dicho de otro modo, "debe primar el interés de los menores sobre el interés de cada uno de los progenitores"[32]. Por eso, "los acuerdos sobre su cuidado y educación han de ser tomados siempre en beneficio del niño, y a tal fin, el juzgador debe tener en cuenta todas las circunstancias que permitan, en lo posible, satisfacer aquel principio general"[33]. "El bonnum filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en la legislación española en diversos preceptos (arts. 82 CF y 92,93,94,103.1,154,158 y 170 CC)........y en la nueva configuración de la patria potestad (arts. 132 y ss. CF y art. 154.2 CC), siendo también la razón por la que la normativa vigente arbitra fórmulas con las que garantizar o servir aquél interés, tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio, y preceptivamente si alcanzaron los doce años (art. 92.2 CC en relación con los arts. 154.3. y 156.2 CC acerca de la patria potestad, y 82 CF) y recabar el dictamen de especialistas (art. 92.5) que puedan colaborar con el juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte"[34].
En definitiva, "el interés del menor constituye el límite y punto de referencia último de la institución de la guarda y custodia y de su propia operatividad y eficacia"[35].
5. Pautas tenidas en consideración por la jurisprudencia para la determinación del interés superior del niño en el caso concreto.
La regla anterior es fácil de formular. Su aplicación, en cambio, presenta inconvenientes serios pues, como es sabido, la noción de "interés superior del niño" es un concepto jurídico indeterminado cuyo contenido exige atender a las circunstancias especiales que el caso presenta. Así lo señala reiteradamente la jurisprudencia española:
"La dificultad estriba en determinar y delimitar el contenido de dicho interés, ya que no puede ser determinado con carácter general de forma abstracta. Se pueden barajar conceptos como los de "estabilidad emocional", "equilibrio psicológico", "formación integral", pero el contenido de dichos conceptos sólo puede delimitarse caso a caso, en función y en atención a las circunstancias personales y familiares de cada niño. Pueden establecerse a priori determinados presupuestos objetivos favorecedores de un sistema de custodia compartida, pero ello no significa que de concurrir todos y cada uno de estos presupuestos resulte siempre beneficioso para el menor la custodia compartida, ni que, de no concurrir alguno de ellos, deba denegarse sin más dicho sistema de custodia. La dinámica de las relaciones familiares, tanto la anterior, como la posterior a la ruptura de pareja, es extraordinariamente compleja y variada y es dicha dinámica la que determinará cual es el sistema de custodia más beneficioso para los menores"[36].
Consecuentemente, el interés superior del menor puede depender de diferentes circunstancias, y en esto, el péndulo de la jurisprudencia española es variable. Así por ej., se ha tenido en cuenta:
(a) La aptitud de los padres para asumir de forma adecuada la alternancia en la guarda y la implicación de ambos progenitores en las tareas del hogar. En este sentido se ha resuelto que "la tenencia compartida de los hijos no es sino una posible fórmula de custodia más prevista para tutelar el interés preponderante del niño, perfectamente viable sólo a instancia de ambos padres y cuando sea rigurosamente avalada por la capacidad de ambos para ostentarla"[37].
Con mayor amplitud se afirma que "No se trata de que ambos progenitores hayan asumido su respectiva responsabilidad en la crisis de la pareja, ni siquiera de que sus relaciones personales estén presididas por la cordialidad, pero sí que uno y otro hayan demostrado saber diferenciar el conflicto personal de la relación paterno filiar y que afronten en un plano de colaboración su común responsabilidad para con los hijos, de modo que, proyectando de acuerdo y conjuntamente el desenvolvimiento de la vida del hijo, creen un marco referencial único para éste apartándole de las tensiones que de ordinario surgen en las situaciones de conflicto matrimonial[38].
(b) Antecedentes o situación previa, en el sentido de si existía un cuidado compartido de los hijos con anterioridad al cese de la convivencia, y la fluidez en la comunicación entre los progenitores.
Sobre la base de esta pauta se niega la guarda conjunta "habida cuenta que la convivencia cesó el año siguiente del nacimiento de la menor, es decir, cuando la hija no tenía ni siquiera un año, conviviendo desde entonces con la madre sin que el padre haya intentado lo que ahora pretende"[39]; también si la ausencia de una relación fluida entre la pareja constituiría una fuente permanente de conflictos[40]; si los progenitores "no llegan a los mínimos acuerdos en la forma de tomar las decisiones respecto del hijo común, siendo la comunicación entre ellos inexistente"[41].
En cambio, cabe otorgarla si "ambas partes afirman que desde noviembre del año 2002 el hijo está con la madre de lunes a lunes, y la semana siguiente con el padre, y que tal régimen viene cumpliéndose con absoluta normalidad; también viven cerca"[42]. Con el mismo criterio se decide "mantener el régimen compartido, que permite una relación constante del hijo con ambos progenitores y evita el conflicto de lealtades, sin existir dificultades de orden práctico"[43].
(c) Situación patrimonial y económica de la familia.
En opinión de algunos autores, "la precariedad de uno de los progenitores claramente dificulta ab initio la adopción de un régimen de custodia compartida. La guarda compartida aconseja que ambos progenitores puedan responder materialmente a la situación que se crea"[44]. En este sentido, no faltan sentencias que tienen en consideración la situación laboral y emocional de los progenitores [45]. Con un criterio más amplio se ponderan "los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en los progenitores, al igual que las necesidades afectivas de los hijos, para constatar que aquellos siguen complementándose mutuamente para proporcionarles idéntico nivel de confort emocional, de modo que aquella pluralidad es la opción más favorable al desarrollo integral de la personalidad de los hijos y a su adecuada formación psíquica y física"[46].
Otros pronunciamientos, atendiendo a las especiales circunstancias del caso, sostienen que "si bien las condiciones materiales son un factor importante, no son determinantes, ya que en ciertos supuestos pueden ceder dando prioridad a otros, como puede ser el hecho de que el interés del menor exija, pese a las incomodidades físicas y aún contra su voluntad, de una labor de control y educación diaria dirigida por ambos progenitores"[47].
(d) Disponibilidad de dos viviendas en un lugar adecuado, que no estén muy distantes entre sí, de modo tal que la posibilidad efectiva de cambio de los hijos de vivienda sea real y efectiva.
Esta pauta es un aspecto de la anterior; en este sentido se ha decidido que "el proyecto de guarda y custodia compartida no supone una distorsión ambiental de la menor, ya que la proximidad geográfica entre los hogares parentales ayuda a que la menor mantenga referencias vitales, percibiéndose además la capacidad de ambos progenitores para legitimar al otro referente y respetar el estilo educativo, estilos que se perciben diferentes pero complementarios"[48]; por eso, si los "padres residen en localidades diferentes pero cercanas entre sí, se otorga la guarda por meses alternados"[49].
También se ha optado por la guarda compartida "aunque residan en dos localidades distintas, si la escuela de los menores se halla a una distancia intermedia entre las dos poblaciones en las cuales los dos niños están plenamente arraigados, tanto en el ámbito familiar, como en el social, al haber vivido con anterioridad en los dos sitios, siendo sus referentes altamente positivos en los dos entornos"[50]; también si "las circunstancias geográficas y sociales no perjudican el entorno del menor con un excesivo peregrinaje del domicilio de un progenitor al del otro"[51].
(e) Edad de los menores y situación escolar, de salud y de relación con amigos y familiares.
La jurisprudencia mayoritaria insiste en que debe concurrir una adecuada madurez y predisposición del menor, desaconsejándose tal régimen para los menores de muy corta edad. En esta línea, se ha decidido que "atendida la edad del menor (6 años), es más conveniente otorgar la guarda y custodia a la madre, con la que siempre ha estado, y otorgar al padre un régimen de visitas amplio"[52].
(f) Unidad en el régimen de hábitos, horarios y organización entre ambos progenitores o cuando menos una gran semejanza.
Sobre esta pauta se ha decidido que "la guarda y custodia compartida exige que se constate la compatibilidad y complementariedad educativa de los padres pues sólo así podrá compensarse la disfunción o alteración del marco vital de los menores que supone la alternancia periódica de viviendas, entornos, desplazamientos, hábitos, horarios o detalles mínimos y cotidianos de la vida doméstica; caso contrario, la medida controvertida puede ser una fuente adicional de discordia que desvirtúe por completo el objetivo con que se instauró"[53].
Más concretamente, se hace referencia a la existencia de horarios laborales que permitan a ambos cónyuges asistir a sus hijos. Así, por ej., se ha dispuesto la guarda compartida si "ha quedado probado que, durante la convivencia, uno y otro se involucraron, de modo efectivo y responsable, en las diversas tareas relativas al cuidado y educación de la niña, distribuyéndose esas tareas en función de sus respectivos horarios laborales"[54]; en el mismo sentido, corresponde la guarda compartida si "cada uno de los progenitores dispone en la misma localidad de una vivienda acomodada a las necesidades de la menor y ambos han sabido ajustar su horario laboral a su contacto con la menor"[55].
(g) Evitar un cambio en el entorno social, familiar y educativo del menor.
Se ha entendido que "la pretensión del recurrente que peticiona se divida el año en tres periodos no resulta beneficiosa para los hijos ya que dada la edad de los mismos necesitan, además de ambos progenitores, de una mayor referencia estabilizadora, que no puede conseguirse con el continuo cambio de progenitor no conviviente, aunque éstos alternaran en el uso de la vivienda familiar, o bien en distintos domicilios si la misma se vende, sino que como viene solicitada pudiera incluso resultar perjudicial para los niños ya que les privaría de referencia estable continuada y podría repercutir en su rendimiento escolar"[56].
(h) Otras pautas que desaconsejan la guarda compartida.
Con fundamento en el interés superior del niño se ha negado la guarda o custodia compartida por "la falta de adaptación a las estadías mensuales"[57], o para "evitar una constante intervención judicial"[58].
8. Modalidades en su aplicación:
Nada obliga a repartir la convivencia en períodos iguales; el reparto puede centrarse en los períodos -lectivos, festivos o vacacionales- o en las horas, los días de la semana, las semanas del mes o los meses del año. La casuística es amplísima.
Correctamente se ha resuelto: "Ante todo, debemos recordar que el referido régimen de guarda no implica necesariamente una distribución absolutamente igualitaria del tiempo de permanencia en los entornos de sus dos figuras parentales, sino, fundamentalmente, una implicación intensa de ambas en las funciones inherentes a la patria potestad, de conformidad con el principio de corresponsabilidad en su ejercicio que destaca la Exposición de Motivos de la Ley 15/2005"[59].
La casuística muestra muy diversas variantes: alternancia de seis meses con cada progenitor[60]; alternancia semanal[61]; días fijos de la semana y no semanas alternas, para tener referencias fijas[62]; permanencia del hijo en el mismo inmueble y cambio del progenitor[63], etc.
9. Tipos regulados por la ley.
La normativa transcripta y las decisiones jurisprudenciales reseñadas muestran, en abstracto, tres posibles formas de guarda o custodia compartida
Consensuada: por pedido conjunto en la propuesta de convenio regulador o por acuerdo de ambos en el transcurso del procedimiento (art. 92 apartado 5).
Contenciosa: a petición de uno sólo de los progenitores (art. 92 apartado 8)
De oficio: por decisión del juez, sin que medie pedido de una o ambas partes.
(a) Consensuada: Pedido conjunto o acuerdo durante el juicio
La guarda o custodia compartida consensuada esta prevista en el apartado 5 del art. 92: "Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento".
Esta es la modalidad deseada; es decir, se procura que la guarda o custodia compartida tenga sustento en el acuerdo de los progenitores.
La norma dice "se acordará"; sin embargo, según un importante sector de la jurisprudencia, el juez no está obligado a la aprobación automática del convenio al que lleguen las partes; él debe cerciorarse y valorar si ese acuerdo es beneficioso para el interés del menor. En este sentido se ha decidido que "no obstante haber sido ésa la voluntad de los progenitores, aprobada judicialmente, el régimen de guarda y custodia compartida de manera tal que los quince primeros días del mes estaban con el padre y los siguientes quince días bajo la guarda y custodia de la madre, no puede ser el más procedente para una evolución razonable de la infancia y adolescencia de los hijos, a la que resulta esencial la estabilidad, cuando menos desde un punto de vista educacional; por lo demás, en definitiva, y salvo algún período, ese régimen no se llegó a cumplir"[64].
El Tribunal Supremo parece poner límites a la amplitud de la regla anterior; así, el 14/2/2005[65] dijo que "tanto la Constitución -artículo 39- como el conjunto normativo que regula las relaciones paterno filiales -especialmente artículo 154 del Código civil- reconoce a los progenitores un amplio campo de libertad en el ejercicio de su función de patria potestad en el que no cabe un dirigismo por parte de los poderes públicos cuya intervención -sin perjuicio de sus deberes de prestación- está limitada a los supuestos en que en el ejercicio de la función se lesione o ponga en peligro al menor, lo que explica el carácter y sentido de la intervención judicial sobre los acuerdos a que hayan llegado los progenitores en sus crisis matrimoniales o de rupturas de relaciones de otra índole, en que estén implicados sus hijos menores".
(b) Contenciosa: A petición de uno solo. Informe favorable del Ministerio Público. Protección del interés superior del niño.
Antes de la sanción de la ley, en general, no se ponía objeciones a la custodia compartida en los casos en los que las partes libremente pactaban este régimen; se entendió que "nadie mejor que los propios padres para determinar lo que es mejor para sus hijos, como únicos conocedores de las auténticas circunstancias que rodean a la familia"[66]. Por el contrario, en supuestos de procesos contenciosos, la custodia compartida se aceptaba con muchas más reservas; se afirmaba que "cuando existe una pésima relación entre los progenitores, el cambio constante de domicilio de los hijos en un ambiente de hostilidad mal disimulada entre sus padres no se considera como un factor de estabilización de los menores, sino todo lo contrario"[67].
Luego de la reforma de la Ley 15/2005, la posibilidad de otorgamiento de la guarda conjunta a petición de uno solo está expresamente prevista en el octavo párrafo del art. 92.
La norma transcripta exige la concurrencia cumulativa de tres circunstancias: (I) petición de al menos una de las partes; (II) informe favorable del Ministerio Fiscal; (III) convicción de que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés del menor.
Aún con estas restricciones, una parte de la doctrina critica la solución. Entiende que la guarda compartida es un régimen excepcional, al que sólo debería poder accederse en caso de que ambos padres estén de acuerdo, en razón de que su viabilidad sólo es posible ante un buen entendimiento [68]. Por el contrario, otros se inclinan a favor de la custodia compartida aún sin la conformidad de los progenitores; se aduce que este es el régimen que beneficia al menor salvo que se acredite lo contrario.
Estas dos posiciones también se reflejan en la jurisprudencia.
Conforme un criterio muy restrictivo, ante la falta de acuerdo, sólo cabe conferir la guarda compartida cuando ésta sea la única forma de proteger adecuadamente el interés del menor. En este sentido se decide que "La custodia compartida, a falta de acuerdo, sólo puede establecerse en función de la valoración absolutamente positiva acerca de que el superior interés del niño justifica la medida"[69] y que la norma habilita la posibilidad excepcional de sancionar judicialmente dicho sistema cuando, previo informe favorable del Ministerio Fiscal, se llegue a la conclusión de que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor[70]. En esta línea, en muchas ocasiones, la jurisprudencia española rechaza la guarda compartida aduciendo la falta de entendimiento[71], razón a la que, con mayor base legal, se agrega que falta el informe favorable del Ministerio Fiscal, que se opone a esa pretensión[72].
Otra corriente, a la que se adhiere, entiende que en muchos casos, la falta de acuerdo no es más que el resultado de una negativa - generalmente caprichosa - derivada del propio conflicto que motiva la separación o divorcio, por lo que los términos de la ley deben ser interpretados y aplicados con mayor flexibilidad. En esta línea se ha sostenido que "la mera conflictividad no podrá ser un obstáculo definitivo para la custodia compartida, dado que le bastaría a una parte el provocarla para así evitar un régimen que se apunta conveniente para los menores"[73]. Esta posición afirma que "la opinión contraria vincula la estabilidad emocional de los niños a la necesaria ausencia de conflictividad entre los padres sin analizar el origen de esta conflictividad, que a veces tiene por causa única y exclusiva, el sentimiento de pérdida que para uno de los progenitores supone la custodia exclusiva atribuida al otro; el interés de los hijos menores requiere tener en cuenta otras circunstancias, tales como que ambos padres sean capaces, dentro de unos límites razonables, de preservar a los hijos de la ruptura; que dicha circunstancia también debería exigirse en los regímenes de custodia exclusiva con derecho de visitas, y sin embargo la casuística de estos casos es múltiple en nuestros Tribunales, sin que por ello se cuestione la bondad del sistema. En definitiva, los parámetros conforme a los cuales se vienen resolviendo estos problemas deben adecuarse a las condiciones actuales de cada familia. El artículo 3 del Código Civil indica claramente que las normas deben interpretarse conforme a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, y es un hecho notorio, que el funcionamiento interno de las familias, en cuanto a distribución de roles entre el padre y la madre, ha evolucionado hacia una mayor participación del padre en la tarea del cuidado de los menores. Dicha evolución no se ha generalizado en todas las familias, pero sí puede evidenciarse en algunas, y dicha dinámica debe tener reflejo en la guarda y custodia de los hijos menores, cuando se produce la ruptura de pareja" [74].
El informe favorable del Ministerio Público es otro requisito que parece indicar el carácter restrictivo o excepcional de esta modalidad de custodia[75]. Son numerosas las sentencias que deniegan la custodia compartida peticionada por uno solo de los cónyuges por no existir este informe[76].
(c) Custodia compartida ordenada de oficio por el tribunal.
Un sector de la doctrina española considera que la ley 15/2005 sólo admite dos modalidades del llamado "ejercicio compartido de guarda y custodia de los hijos": por un lado, como regla general, la solicitud conjunta por ambos progenitores; por el otro, como forma excepcional, a instancia de uno solo de los progenitores; por lo tanto, no cabe conferir la custodia compartida de oficio[77] (o hay acuerdo, o la pide uno, pero sin esa intervención de al menos uno de los dos, el juez no puede ordenarla).
Por el contrario, otros autores subrayan que "el apartado sexto del art. 92 del CC alude a que en todo caso, antes de acordar el régimen de guarda el juez deberá... valorar... la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda". En otras palabras, la ley atribuye al juez participación directa para determinar el régimen de custodia que sea mas idóneo y menos perjudicial al menor"[78]. En esta misma línea, se señala que sólo el interés superior del niño puede determinar la atribución exclusiva o alternada de la guarda o custodia, haya o no petición de alguno de los progenitores[79].
En la jurisprudencia se visualizan ambas tendencias; en algunos casos se deniega la guarda conjunta por no haberla pedido ninguno[80]. Por el contrario, otros pronunciamientos, la otorgan pese a no haber sido solicitada con fundamento en que es la modalidad que más beneficia a los niños[81], aún cuando "otra cosa pactaran los progenitores en el convenio de su ruptura al considerar, entonces que el interés de éstos pasaba por establecer una custodia exclusiva"[82]. Numerosas sentencias afirman que "Al referirse la guarda y custodia a materia de interés público, es susceptible de ser tratada ampliamente por el órgano jurisdiccional, incluso de oficio, sin afectar al principio dispositivo, y siempre teniendo presente el interés de los menores, que prevalece indiscutiblemente por encima del interés de sus progenitores"[83].
Esta posición tiene respaldo del Tribunal constitucional, quien el 15/1/2001, antes de la entrada en vigencia de la ley, convalidó una sentencia que de oficio, y en segunda instancia, había acordado la custodia compartida revocando la que fijaba una custodia exclusiva no obstante que ninguna de las partes apelara dicho pronunciamiento[84].
10. Requisitos procesales previos al otorgamiento de la guarda o custodia compartida
El 92 apartado 6 establece: "En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor..."
(a) Informe del Ministerio fiscal
Conforme la ley, aún existiendo acuerdo de los cónyuges, el juez debe recabar el informe del Ministerio Fiscal.
Este informe, a diferencia de lo que ocurre cuando no hay acuerdo de los progenitores y la guarda conjunta es solicitada por uno solo de ellos, no es vinculante y el juez puede otorgar la guarda compartida aunque el organismo de control estatal sea contrario a lo acordado por las partes en el convenio regulador[85]. En otras palabras, "la existencia de informe desfavorable emitido por el Ministerio Fiscal, si bien debe ser considerado por el juez en el momento de adoptar su decisión, no debe operar como presupuesto obstativo en los supuestos que se verifica que la custodia compartida deba ser el régimen que mejor protege el interés del menor como más necesitado de protección[86].
(b) Escucha de los menores.
El artículo dice: "...oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor..."
Las palabras parecen indicar que esta audiencia es meramente facultativa para el juez. Esta opinión no resulta del todo acorde con la Convención Internacional de los Derechos del niño[87].
La pregunta que sigue es: ¿Qué valor debe otorgarle el juez a la opinión de los hijos?
Un sector entiende que si bien la opinión del menor constituye un dato relevante con el fin de comprobar el grado de afectividad que les une con sus progenitores, no constituye factor determinante en todos los casos. "Frente a la libertad de elección del hijo, debe primar una valoración objetiva de circunstancias para un mejor desarrollo de la personalidad de un adolescente que en la mayoría de los casos no tiene todavía formado el criterio de discernimiento, o se deja llevar por móviles egoístas de mayor libertad, permisibilidad y carácter económico e incluso en muchas ocasiones su voluntad es fruto de influencias o presiones"[88]. En este sentido, se ha resuelto que "si bien es cierto que el resultado de la audiencia del hijo no es vinculante para el juzgador, en orden a la custodia del mismo, es evidente que puede y debe tenerse en cuenta la voluntad del niño, pero no tanto en cuanto expresión de un mero capricho, sino en cuanto a la voluntad razonada que corresponde a unas causas que deben ser valoradas y en su caso atendida"[89]. Con criterio similar se afirma que "El deber procesal de oír judicialmente a los hijos permite considerar la voluntad manifestada de los menores como un criterio legal relevante de acomodación de tales medidas al principio general destinado a favorecer el interés preponderante de los hijos. Ahora bien, este interés puede, en determinados supuestos, no ser coincidente con su deseo así expresado, en cuyo caso no ha de seguirse necesariamente y de forma automática...... El deseo de los hijos constituye una circunstancia esencial capaz de fundamentar una eventual modificación de la medida relativa a su guarda y custodia, dada la trascendencia que dicha voluntad tiene desde la perspectiva de su desarrollo afectivo y protección integral (art. 39 CE), siempre que, naturalmente, ese deseo responda a una voluntad autónoma, firme y decidida, ajena a inducciones o influencias extrañas y a caprichos o inclinaciones pasajeros, que no se acomodan al verdadero interés legalmente tutelado, y que exprese una voluntad razonable y razonada sobre la base de causas objetivas que sean susceptibles de valoración judicial con el auxilio, en su caso, de especialistas"[90]. En definitiva, "los Tribunales deben tratar de indagar cuál es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso no sólo a corto plazo, sino lo que es aún más importante, en el futuro y en esta búsqueda de los beneficios para el menor debe tomarse en consideración que aquello que el niño quiere no es, necesariamente, aquello que le conviene, ni tiene porqué coincidir lo adecuado con su opinión"[91].
Otras decisiones parecen dar mayor peso aún a esa opinión. En este sentido se afirma que «si bien es cierto que el deseo del menor no necesariamente es coincidente con su beneficio, no puede ser ignorado y su decisión cobra relevancia en función de su mayor edad»[92].
11. Causales legales de improcedencia.
El párrafo séptimo del art 92 establece: "No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica".
(a) Sometimiento de uno de los progenitores a proceso penal.
Un sector de la doctrina interpreta que para que la causal opere basta que el progenitor esté incurso en una causa penal por algunos de los delitos mencionados; no se requiere que esté imputado, procesado o condenado; es suficiente que el proceso esté simplemente iniciado. Otro, en cambio, exige una imputación formal, o bien que el juez, una vez ha tomado declaración en calidad de imputado al denunciado, ordene la práctica de nuevas diligencias de investigación, de modo que el proceso penal siga adelante.
Sea de una u otra forma, conforme el art. 92.7, aunque no haya proceso penal, el juez puede denegar la guarda o custodia compartida si tiene "indicios fundados de violencia doméstica"[93], pero en todo caso, el juez debe actuar con extrema prudencia y ponderar con realismo la situación existente; en este camino se ha resuelto: "Queda como único escollo para la posibilidad de acordar una custodia compartida ver si concurre la restricción del artículo 92.7 del Código Civil, por la existencia de un procedimiento penal seguido a instancia de la esposa contra el marido. (...) Con independencia de la resolución que finalmente recaiga en el procedimiento penal, y aun admitiendo que fueran ciertos los hechos narrados en la denuncia, en modo alguno puede considerarse que los hechos denunciados supongan un ataque contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que vivan con ambos, que son los bienes jurídicos protegidos a los que alude el artículo 92.7 del Código Civil. Aparte de la sospechosa coincidencia temporal entre la reanudación de este procedimiento y la interposición de la denuncia, la levedad de los hechos denunciados no permite hablar de violencia de género, y se contradice con la relación correcta que han mantenido los cónyuges entre sí hasta el cese de la convivencia, y con la óptima relación que ambos mantienen con su hijo"[94].
(b) Indicios fundados de violencia doméstica.
Obviamente, ninguna duda cabe que la guarda compartida debe negarse si el progenitor ha sido condenado por delitos de malos tratos en el ámbito familiar[95].
El problema se plantea cuando esa condena no existe.
La expresión "indicios fundados" implica la insuficiencia de la mera manifestación de uno de los cónyuges. Una interpretación menos rigorista llevaría a negar la custodia compartida por la mera oposición fundada en una situación que puede existir sólo en la mente de uno de los progenitores; además, incentivaría las denuncias con el único propósito de lograr la custodia exclusiva. En este sentido se ha resuelto que "no se puede dejar de valorar las actuaciones penales incorporadas por copia al pleito civil, ni lo que la denunciante haya declarado en el proceso civil sobre los hechos objeto del proceso penal. A este respecto, y según resalta la parte apelada en su escrito de oposición, no son pocas las discordancias, imprecisiones y contradicciones existentes entre lo denunciado y las sucesivas referencias a ello realizadas en el proceso civil. En estas circunstancias, es cuanto menos discutible que se pueda hablar de indicios fundados"[96].
De cualquier modo, el juez debe valorar los indicios sin olvidar que, como regla, no cabe esta modalidad de guarda cuando existe violencia. Por lo tanto, cualquier circunstancia que haga peligrar la integridad física (malos tratos proferidos al menor por uno de los progenitores o por personas relacionadas con su entorno), psíquica o moral del niño permite fundar la denegatoria de la custodia compartida[97].
12. Otros requisitos legales. Existencia de varios hermanos.
El último párrafo del apartado quinto establece que al acordar la guarda conjunta el juez procurará "no separar a los hermanos".
La preocupación por no separar los hermanos se funda en el "favor filii"; así lo ha considerado la jurisprudencia[98], al entender que se trata de un principio complementario[99]. "Cualquier medida que basándose en estos pretendidos apegos susceptibles de variaciones, pase por separar a los hermanos es inadmisible e incluso desaconsejada por el legislador"[100].
No obstante, la regla no es absoluta, de allí que, excepcionalmente, se pueda separar a los hermanos si las circunstancias así lo aconsejan[101].
13. Consecuencias de acoger la guarda compartida propiamente dicha.
La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores tiene importantes connotaciones, patrimoniales y no patrimoniales.
El hecho de optar por una custodia compartida condiciona el resto de medidas a adoptar, fundamentalmente, en lo que se refiere al derecho de visitas, la pensión alimentaria y el uso de la vivienda.
(a) Visitas.
Conforme lo analizado, la modalidad de guarda y custodia compartida deja sin contenido y convierte en innecesario el régimen de visitas de los hijos con el progenitor no custodio; efectivamente, no se presentan los fundamentos o presupuestos que lo justifican[102], al tener ambos el calificativo de progenitores custodios y compartir el tiempo de estancia con sus hijos. Adviértase que antes de su reforma, el artículo 90 se refería a la determinación en el convenio regulador del «régimen de visitas, comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva con ellos»; el nuevo texto elimina la expresión régimen de visitas y dice: «el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos»
La cuestión no ha pasado desapercibida para la jurisprudencia: "El sistema de guarda y custodia compartida acordado por el Tribunal, deja sin contenido y convierte en innecesario el segundo motivo de la apelación, el referente al régimen de visitas de los hijos con el progenitor no custodio, dado que no se da en el presente supuesto tal situación, al tener ambos el calificativo de progenitores custodios, por compartir, por mitad, el tiempo de estancia con sus hijos"[103].
No obstante, excepcionalmente, algunas sentencias prevén la posibilidad de establecer visitas, de forma razonable, para el tiempo en que cada uno del los progenitores no se encuentra con el niño[104].
(b) Alimentos y gastos extraordinarios.
La custodia compartida elimina la pensión alimenticia y exige arbitrar medidas para distribuir los gastos originados. Esta situación, si bien genera inseguridad, también presenta ventajas en cuanto suprimiría algunos de los graves problemas originados por el impago de pensiones alimenticias[105].
En este sentido se ha decidido que "si los dos cónyuges trabajan y cuentan con salario propio, ambos pueden resolver asumir los gastos generados por el menor durante el tiempo que esté a su cuidado. Dada la igualdad de recursos económicos de ambas partes, se declara la obligación de la manutención de los menores en los períodos que estén con cada parte"[106].
En la misma línea, la mayoría de las decisiones judiciales establece el deber de cada progenitor de abonar los gastos ordinarios de mantenimiento del hijo mientras se halle a su cargo y los restantes o extraordinarios por mitad: "No procede fijar contribución en concepto de alimentos para el hijo menor a cargo de ninguno de los progenitores dado que ambos tienen unos ingresos y gastos prácticamente idénticos. La mitad de los gastos extraordinarios que pueda tener la madre o el padre ya sean gastos escolares, médicos, farmacéuticos y otros similares, serán compartidos por mitad por ambos progenitores, debiendo el cónyuge que los haya soportado inicialmente, comunicarlo al otro y justificarlos documentalmente, a los efectos de que el cónyuge que no los haya soportado pueda hacer pago al otro de la mitad de los mismos, en el más breve plazo posible"[107].
Otros pronunciamientos dividen los gastos extraordinarios en proporción a los ingresos de cada cónyuge[108].
Con un criterio más novedoso se ha decidido la conformación de un "fondo común" nutrido por aportaciones de los progenitores dirigidas a sufragar los gastos de carácter extraordinario: "los gastos que no sean los estrictos de alimentación de los que cada progenitor debe hacerse cargo durante el tiempo de su estancia con el menor deben ser sufragados por ambos con cargo a un fondo común al que contribuirán los padres a razón de una cantidad mensual aportada por ellos, siendo por los dos la administración conjunta de dicho fondo"[109]; en el mismo camino se ha previsto la posibilidad de crear una cuenta conjunta donde se depositen sumas para cubrir los gastos del menor[110].
(c) Uso de la vivienda.
El artículo 96.2 regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro. Hay cierto consenso que esta norma debe aplicarse analógicamente a la guarda compartida. Consecuentemente, el juez habrá de atender, en primer lugar, al interés más necesitado de protección; asimismo, si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los progenitores o pertenece a un tercero, se debería prever la posibilidad de soluciones alternativas a la atribución del derecho de uso, siempre que se garantice el derecho de habitación del menor; en cualquiera de los casos pueden imponerse límites temporales a la atribución del derecho de uso[111].
Desde los estrados judiciales se ha razonado del siguiente modo:
"El artículo 96 del Código Civil establece como criterio prioritario el de que el uso de la vivienda corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Este precepto concuerda con la concepción anterior de la custodia exclusiva de un cónyuge, y la reforma de la Ley 15/2005 no lo ha modificado para adecuarlo a la posibilidad de custodia compartida, lo que plantea serios problemas cuando se adopta una custodia de este tipo. Las opciones que se plantean son dos: que cada cónyuge tenga su propia vivienda, alternando el niño su residencia en una y otra, o que sea el hijo quien disponga siempre de su propia vivienda, siendo los padres los que entren y salgan periódicamente de la misma. Ambas posibilidades no están excluidas expresamente por la ley, por lo que cabe acudir a una u otra, debiendo tomarse la decisión en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso"[112].
14. Valoración de la figura en el derecho español.
Los jueces se han encargado de sintetizar las ventajas e inconvenientes de la figura: "Empezando por los inconvenientes, es de destacar: la posible inestabilidad de los menores producida por los continuos cambios de domicilio; los problemas de integración o adaptación a los nuevos núcleos familiares que se vayan creando; las dificultades para unificar criterios en las cuestiones más cotidianas de la vida de los menores. Las ventajas o beneficios son realmente mayores y superiores ya que con la custodia compartida: a) se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja, siendo tal presencia similar de ambas figuras parentales, y constituye el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia de pareja de sus padres, por lo que la ruptura resulta menos traumática; b) se evitan determinados sentimientos negativos en los menores, entre los cuales cabe relacionar los siguientes: miedo al abandono; sentimiento de lealtad; sentimiento de culpa; sentimiento de negación; sentimiento de suplantación; etc., c) se fomenta una actitud más abierta de los hijos hacia la separación de los padres que permite una mayor aceptación del nuevo contexto y se evitan situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de los padres frente a los hijos; d) se garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, evitando, así, el sentimiento de pérdida que tiene el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor y la desmotivación que se deriva cuando debe abonarse la pensión de alimentos, consiguiendo, además, con ello, una mayor concienciación de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos; e) no se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores; f) hay una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional, con lo que se evitan de esta manera dinámicas de dependencia en la relación con los hijos, pues en ocasiones el dolor y vacío que produce una separación se tiende a suplir con la compañía del hijo o hija que se convierte así en la única razón de vivir de un progenitor; g) los padres han de cooperar necesariamente, por lo que el sistema de guarda compartida favorece la adopción de acuerdos, lo que se convierte asimismo en un modelo educativo de conducta para el menor"[113].
De cualquier modo, el análisis realizado permite advertir los diferentes criterios que los tribunales españoles manejan en circunstancias similares; tales discrepancias generan cierta inseguridad jurídica; en ésta, como en otras materias, al parecer, «el derecho depende del juez que toque»[114]. Una vez más, pues, cabe bregar por la selección de buenos jueces.
III. La cuestión en el derecho italiano
1. El texto.
La ley n° 54 del 8/2/2006 se publicó en la Gaceta Oficial el 1/3/2006 y entró en vigencia el 16/3/2006. Modifica el art. 155 e incorpora los arts. 155 bis, 155 ter. 155 quater, 155 quinto y 155 sexto. A continuación, se transcriben los artículos pertinentes.
Art. 155 (Procedimiento con relación a los hijos). Aún en caso de separación personal de los progenitores, el hijo menor tiene derecho a mantener una relación equilibrada y continua con cada uno de ellos, a recibir cuidado, educación e instrucción por parte de ambos, y a conservar relaciones significativas con los ascendientes y con los parientes de cada rama de ambos progenitores.
Para la realización de la finalidad indicada en el párrafo anterior, el juez que pronuncia la separación personal de los cónyuges dicta una resolución que tiene base exclusiva en el interés moral y material de la prole.
Tal decisión valora prioritariamente la posibilidad que los hijos menores queden bajo la custodia de ambos padres, o establece a cuál de éstos se atribuye la custodia de los hijos, determina el tiempo y la modalidad de su presencia con cada uno de los padres, fija otras medidas, y el modo en que cada uno debe contribuir al mantenimiento, a la custodia, a la instrucción, y a la educación de los hijos.
El juez tiene en consideración, si no son contrarios al interés de los hijos, los acuerdos contraídos por los padres. Dicta todo otro pronunciamiento relativo a la prole.
La patria potestad es ejercida por ambos progenitores. Las decisiones de mayor interés para los hijos relativas a la instrucción, a la educación y a la salud son asumidas de común acuerdo teniendo en cuenta la capacidad, las inclinaciones naturales y las aspiraciones de los hijos. En caso de desacuerdo la decisión se deja al juez. El juez puede establecer que los progenitores ejerzan la potestad separadamente pero limitado a las decisiones sobre cuestiones de administración común.
Salvo acuerdos libremente suscriptos por las partes, cada uno de los padres provee al mantenimiento de los hijos en medida proporcional a sus propios ingresos; el juez establece, cuando sea necesario, una cuota periódica a fin de hacer efectivo el principio de proporcionalidad, considerando:
1.- Las actuales exigencias del hijo.
2.- El tenor de vida gozado por el hijo cuando convivía con ambos progenitores.
3.- El tiempo de permanencia con cada uno de los progenitores.
4.- Los recursos económicos de cada uno de los progenitores.
5.- El valor económico de las funciones domésticas y de cuidado asumido por cada progenitor.
La cuota se adecua automáticamente a los índices ISTAT en defecto de cualquier otro parámetro indicado por las partes o por el juez.
Cuando la información de carácter económico provista por los padres no resulte suficientemente documentada, el juez tiene la facultad de verificar ante la autoridad tributaria las rentas y los bienes objeto de conflicto, aunque se trate de sujetos distintos".
Art. 155 bis (Guarda a un solo progenitor y oposición a la guarda conjunta). El juez podrá disponer la guarda de los hijos a uno solo de los padres cuando considere, por decisión fundada, que la guarda al otro es contraria al interés del menor.
Cada uno de los padres puede, en cualquier momento, peticionar la guarda exclusiva cuando existan las condiciones indicadas en el párrafo anterior. El juez, si acoge la demanda, dispone la guarda exclusiva a favor del progenitor demandante, dejando a salvo, en todo cuanto sea posible, los derechos del menor previstos en el primer párrafo del art. 155. Si la demanda resulta manifiestamente infundada, el juez puede considerar el comportamiento del progenitor demandante a los fines de la determinación de la decisión a adoptar en el interés del hijo, siendo aplicable el art. 96 del C.P.C.
Art. 155 ter (Revisión de las disposiciones concernientes a la guarda de los hijos). Los padres tienen el derecho de peticionar, en cualquier tiempo, la revisión de las disposiciones concernientes a la guarda de los hijos, la atribución del ejercicio de la potestad sobre ellos, y las eventuales disposiciones relativas a la medida y a la modalidad de los alimentos.
Art. 155 quater (Asignación de la casa familiar y prescripciones relativas a la residencia). El uso de la casa familiar es atribuido teniendo prioritariamente en cuenta el interés de los hijos. Para la asignación, el juez tiene en cuenta la regulación de las relaciones económicas entre los padres, considerando el eventual título de propiedad. El derecho al uso de la casa familiar se extingue en el caso en el que el asignatario no habite o deje de habitar en forma permanente en la casa familiar, o conviva more uxorio o contraiga nuevo matrimonio. El decreto de asignación y el de revocación se inscriben y son oponibles a los terceros en el sentido del art. 2643.
Si uno de los cónyuges cambia de residencia o de domicilio, el otro cónyuge puede peticionar, si la modificación interfiere con la modalidad de la guarda, la re-definición de los acuerdos y de las resoluciones adoptadas, comprendidas aquellas de naturaleza económica".
Art. 155 quinto (Disposiciones a favor de los hijos mayores). "El juez, según las circunstancias, puede disponer a favor de los hijos mayores no independientes económicamente el pago de una cuota periódica. Esta cuota, salvo una determinación diversa del juez se le entrega directamente al hijo mayor.
A los hijos mayores portadores de una discapacidad grave en el sentido del art. 3 párrafo tercero de la ley del 5/2/1992 n° 104, se aplican integralmente las disposiciones previstas a favor de los hijos menores".
Art. 155 sexto (Poderes del juez y audición del menor). "Antes de emitir, aún cautelarmente, los proveídos referidos en el art. 155, a instancia de parte o de oficio, el juez puede ordenar la producción de prueba. Entre otras, el juez dispone escuchar al hijo menor que haya cumplido ya los 12 años y aún si no ha alcanzado esa edad, si fuese capaz de discernimiento. Cualquiera sea la oportunidad, escuchadas las partes y obtenido su consenso, el juez puede reenviar el expediente a los fines de que los cónyuges, valiéndose de expertos, intenten una mediación para alcanzar un acuerdo, con particular referencia a la tutela de los intereses morales y materiales de los hijos".
Además, el art. 4.2. de la ley ordena:
"Las disposiciones de la presente ley se aplican también en caso de disolución, cesación de los efectos civiles o nulidad de matrimonio y a los procesos relativos a los hijos de padres no casados".
2. La importancia de la reforma del año 2006. Sus antecedentes.
Si se habla de cambios operados en el derecho de familia en Italia, el año 2006 puede ser calificado de "muy importante"[115]; se lo compara al año 1970, cuando se introdujo el divorcio (ley 898), al año 1975, en el que la ley 151 reformó radicalmente esta materia, y al año 1987, cuando la ley 74 volvió a introducir cambios, aunque en menor escala. Todas estas leyes, al igual que la ley 54/2006, pretendieron "cambiar la cultura del Derecho de Familia en el ordenamiento italiano".
La elaboración de la ley 54/2006 fue larga y trabajosa[116]; la primera propuesta fue presentada por la asociación "Crecer Juntos" (Crescere insieme), que reúne a padres con dificultades para hacer efectivo el régimen de visitas; el punto de partida del proyecto fue que la separación determina para el cónyuge no guardador la pérdida de los hijos, y para los hijos un riesgo concreto de desadaptación; preveía modalidades concretas del funcionamiento de la guarda conjunta relativas al mantenimiento directo del menor, el ejercicio conjunto de la patria potestad, la intervención de consultores especializados; sanciones en caso de incumplimiento; casi revolucionariamente, eliminaba el concepto de guarda (affidamento) que contiene, en sí mismo, la idea que los hijos han sido atribuidos a uno o a otro, etc.
El trámite parlamentario duró doce años[117]. Tan dilatado tiempo no fue suficiente para evitar el debate posterior a su sanción, a punto tal, que algunos autores afirman que la ley ha creado una "situación de duda y perplejidad similar a un gran caos"[118].
La resistencia al cambio no debe sorprender si se estudia, aunque sea ligeramente, la historia de este tipo de disposiciones[119]. El Código italiano de 1865 no contenía ninguna indicación respecto a los criterios a utilizar para la guarda de los hijos menores en caso de separación; el problema era considerado de escasa importancia, aún por la doctrina, que rara vez se ocupaba del tema. La situación no cambió con el código de 1942, porque el art. 155, en su fórmula originaria, sólo afirmaba que el tribunal debía indicar cuál de los cónyuges se haría cargo de los hijos. La jurisprudencia antigua simplemente se ocupaba de evitar que los niños menores quedaran a cargo de quien había provocado la separación por injurias graves, adulterio, lesiones. Recién en 1970, con la ley 898, se incorporaron pautas para guiar al juez en su decisión. Aún así, la práctica se inclinó a favor de la madre (más del 90 % de las decisiones otorgaban la guarda a la progenitora) desde que, según la tradición, a ella le correspondía una función diversa de la del padre, figura más lejana, dedicada al trabajo externo[120].
Al igual que en España, antes de la sanción de la ley 54/2006, un sector de la jurisprudencia había aceptado la guarda conjunta, figura que, por otro lado, en Italia estaba prevista en la ley 878/70 luego modificada por la ley 74/87. Sin embargo, la actitud de los jueces había sido tan tímida, que el legislador del año 2006 se vio casi obligado a proporcionar largos textos[121]. La mayoría de la doctrina hoy clama para que los jueces tomen conciencia de la nueva cultura jurídica que la ley encierra y no se ciñan a una interpretación restrictiva, reducida, o conservadora, que haga de ella un instrumento muerto[122]. Conforme esa cultura, la quiebra o fracaso de dos individuos como pareja no comporta necesariamente su fracaso como padres. El núcleo, el centro, no está en el vínculo matrimonial sino en el niño y la tutela de su interés[123].
3. Concepto de guarda compartida y de "bi-genitorialidad", aplicable a la familia matrimonial y extra matrimonial[124].
La ley italiana tampoco define la guarda conjunta o compartida.
La pauta principal para llegar al concepto se encuentra en el primer párrafo del art. 155, que establece el derecho del hijo menor a: (a) mantener una relación equilibrada y continua con cada progenitor; (b) recibir cuidado, educación e instrucción por parte de ambos; y (c) conservar relaciones significativas con los ascendientes y con los parientes de cada rama.
La norma contiene un proyecto de vida fundado en un vínculo parental que continúa en el tiempo, fundado en el afecto recíproco y en el mantenimiento no sólo material (alimento, casa, gastos extraordinarios) sino sobre todo moral de ambos progenitores.
Adviértase la redacción del art. 155 primer párrafo: "Aún en caso de separación personal de los padres........". Desde el punto de vista formal, es por demás singular que un artículo de una ley comience con una conjugación (anche). Sin embargo, desde el punto de vista sustancial se justifica plenamente; la palabra "anche" indica que, en las relaciones padres-hijos, la separación no representa un momento de interrupción y fractura, sino de continuación, aunque con nuevas reglas. La separación modifica la situación del vínculo conyugal radicalmente; ese vínculo conyugal puede debilitarse y ser cancelado. En cambio, se permanece padre para siempre. En definitiva, la separación debe alejar y dividir a los cónyuges pero no a los hijos; los vínculos primarios son insustituibles y no pueden ser extinguidos[125]. La ley no puede imponer a dos personas que quieren separarse que permanezcan unidos, pero puede pretender que los padres, aunque separados, dejen de lado sus rencores y conflictos y encuentren un punto de entendimiento, un proyecto educativo común, en el interés del hijo, para promover el pleno desarrollo de su personalidad[126].
En definitiva, la noción de guarda compartida está unida inescindiblemente a la de "bigenitorialidad" (bigenitorialità), o quizás, mejor dicho, al "derecho a la bigenitorialidad"[127]. La potestad paterna es una categoría sustancialmente bipolar, en el sentido de comprender la titularidad y el ejercicio. Conforme las normas vigentes, los padres son titulares de la patria potestad y la ejercitan entre ambos cuando conviven[128]. Según el viejo texto del art. 155 del C.C., al igual que en el derecho argentino vigente, cuando los padres se separaban o divorciaban, la titularidad permanecía íntegra, pero el ejercicio se escindía, correspondiendo en general, de modo exclusivo, al progenitor con el cual los hijos quedaban viviendo.
La guarda conjunta no exige igualdad acerca de la modalidad y el tiempo de desarrollo de la relación entre el hijo y cada uno de sus progenitores. Tal como especificó el diputado Paniz, relator del texto unificado de propuesta de ley, "guarda conjunta no significa 50% del tiempo del hijo con cada uno de los progenitores, sino conservación de efectiva responsabilidad de ambos progenitores", corresponsabilidades, co-vinculaciones, etc.
El menor debe tener la máxima libertad de acceso a cada progenitor; además, puede vivir sólo con uno de ellos y con los dos; de allí que la posibilidad de que el menor tenga dos moradas no puede ser excluida. El juez debe valorar esta probabilidad, y todo tipo de decisión en esta materia debe ser dictada como consecuencia de un análisis de las condiciones de facto. Si dos progenitores tienen casas cercanas y el menor, en el curso de la jornada, tiene libre acceso a ambas, habrá un punto estable de referencia; pero aunque así no fuese, si uno de los padres tiene vivienda lejana, el hecho de que el menor conviva habitualmente con uno solo de ellos no impide la aplicación de la guarda compartida si la responsabilidad respecto del menor continúa siendo ejercitada por ambos.
Una de las primeras resoluciones judiciales que aplicó la ley, dictada el 26/4/2006 por el tribunal para menores de Bolonia, sirve para comprender el alcance de la figura. En el caso, la hija de la unión de hecho permanecía con la madre y un fin de semana alternado iba a Milán con el padre. Aunque la conducta de la madre parecía adolecer de cierta rigidez, el régimen funcionaba bien, tal como los servicios sociales lo habían informado al juez, quien entendió que había llegado el tiempo de pasar a la custodia compartida, que implicaba que los padres asumiesen en común las decisiones de mayor interés relativas a la instrucción, la educación y la salud, teniendo en cuenta las inclinaciones naturales, las aspiraciones y la capacidad de la menor; cada uno de los progenitores ejercería la potestad separadamente en las cuestiones de administración ordinaria cuando la hija estuviera con él, pero los padres debían intercambiar entre sí las decisiones importantes; por lo tanto, debían dialogar, hacerlo lo antes posible, y si era necesario, con la ayuda de los especialistas. En definitiva, el tribunal dispuso la guarda conjunta, con ubicación principal de la niña en la casa de la madre.
Otra cuestión a remarcar es el derecho del niño a mantener relaciones con los ascendientes y con los parientes de cada rama. Hasta la sanción de la ley, a diferencia del derecho argentino (art. 376 bis del Cód. Civil), el derecho italiano carecía de una norma que contemplara el derecho de ciertos parientes (muy significativos para el desarrollo del niño, como los abuelos) para reclamar en su propio favor el derecho de visitar a los menores en los casos de separación. Según la opinión mayoritaria, el art. 155 llenó ese vacío legal[129].
Finalmente, es necesario insistir en que conforme el art. 4.2 de la ley 54/2006 las disposiciones relativas a las "bigenitorialidad" se aplican también a los hijos de padres no casados. Por eso, se ha dicho que quizás inconcientemente, el legislador ha "herido" al matrimonio en cuanto, con relación a la guarda de los hijos, el matrimonio ha perdido toda diferencia con la unión de hecho[130].
4. Regla y excepción.
La nueva visión implicó invertir la relación regla-excepción. En el sistema actual italiano, la guarda compartida no sólo es la regla, sino que la ley arrincona la guarda exclusiva y la hace viable sólo en hipótesis límites[131].
No obstante, debe recordarse que el art. 155 bis destinado a regular la guarda exclusiva sufrió erosiones en el curso de los trabajos parlamentarios; en la propuesta originaria la guarda exclusiva sólo podía ser otorgada en los casos previstos por los artículos 564 y 569 del Código Penal (delito de incesto) y en los regulados en los arts. 330 a 333 del Código Civil (privación de la patria potestad por incumplimientos graves o abusos o por conducta perjudicial para los hijos). Por el contrario, el texto definitivamente aprobado prevé simplemente que la guarda exclusiva puede ser atribuida, mediante decisión motivada, cuando la guarda al otro progenitor sea "contraria al interés del menor". Como se ve, inicialmente la guarda exclusiva sólo podía tener lugar en casos de delitos graves o de decisiones ya tomadas relativas a la exclusión de la patria potestad. Con el texto vigente, es suficiente la contrariedad con el interés del menor, remitiéndose al juez toda valoración sobre la cuestión.
De cualquier modo, como lo señalaron las primeras decisiones que aplicaron la ley del 2006 (por ej., la ordenanza del 24/4/2006 del tribunal de Catania) en el nuevo ordenamiento la regla es la guarda conjunta, y la excepción la guarda exclusiva; esa excepción debe ser justificada por motivos válidos y comprobados.
Más aún, aunque la decisión de guarda exclusiva puede ser dictada en cualquier momento a pedido del cónyuge que considere que la guardia conjunta es contraria al interés del hijo, el art. 155 bis prevé la posibilidad de condenar a reparar los daños causados por demandas que reclaman la guarda exclusiva de modo manifiestamente infundado o temerario.
No obstante, debe quedar en claro que la regla de la guarda conjunta no es absoluta ni obligatoria, pudiendo el juez otorgar la guarda exclusiva[132]. Si el conflicto conyugal impide la posibilidad de una gestión conjunta de la educación de los hijos, el juez podrá confiar los hijos a uno solo de los padres, atribuyendo al padre guardador la competencia exclusiva de la administración ordinaria. Así, por ej., según la doctrina mayoritaria, desaconsejarían la guarda compartida las siguientes circunstancias: que uno de los progenitores resida en una ciudad o en un país diverso y lejano al domicilio del hijo y del otro progenitor; la aversión o el rechazo del niño, no obstante todos los esfuerzos realizados por el juez y por el otro progenitor para favorecer la recuperación de la figura rechazada; la enfermedad psíquica de tal gravedad que pueda dudarse de la capacidad del progenitor para ocuparse convenientemente del cuidado del niño; características personales que, independientemente de una enfermedad psíquica o de la culpa, muestran que uno de ellos es manifiestamente inidóneo para ocuparse de la educación, aunque sea mínimamente; una conducta inmoral y completamente irresponsable; si es autor de violencias físicas o psíquicas contra los hijos; si está detenido por delitos en centros carcelarios o semejantes, etc.[133]
En definitiva, el sistema construido pretende realizar un salto cualitativo en la gestión de la responsabilidad de los padres hacia los hijos sin introducir, sin embargo, una rigidez excesiva y contraproducente respecto al principio fundamental del superior interés del niño.
5. El interés superior del niño. El derecho del niño a ser escuchado.
Al igual que en España, los textos italianos hacen referencia a que las decisiones relativas a la guarda deben ser asumidas "con exclusiva referencia al interés moral y material de la prole".
La diferencia consiste en el hecho de que antes de la reforma del año 2006, el art. 155 no indicaba ningún criterio para valorar tal interés, mientras que ahora, el primer párrafo prevé criterios guías de los cuales el juez no puede prescindir: (a) mantener una relación equilibrada y continua con cada uno de los progenitores; (b) recibir de ambos cuidado, educación e instrucción; (c) conservar relaciones significativas con los ascendientes y parientes de cada rama genitorial. Las pautas provistas por el legislador son importantes; ante el silencio anterior, algunos tribunales tenían dificultad en "llenar" la fórmula, y otros la consideraban una afirmación vacía de contenido.
La realización de este interés superior implica que antes de pronunciarse, aún en medidas cautelares, el juez debe escuchar al niño que ya tiene 12 años, y aún si no ha alcanzado esa edad, si es capaz de discernimiento (art. 155, sexto)[134]
6. La guarda compartida y los alimentos a favor del hijo menor (art. 155).
Una novedad importante de la reforma es el establecimiento de un sistema de mantenimiento directo de la prole por parte de ambos.
Por "mantenimiento" se entiende no sólo lo que corresponde para el sostenimiento de los hijos, sino todo aquello que es necesario para su educación e instrucción y, en general, para satisfacer todas sus exigencias de la vida y de la sociabilidad.
El mantenimiento es directo cuando el progenitor provee directamente lo que es necesario para el hijo. Es indirecto cuando se determina una cuota con la cual se provee a las necesidades del hijo; en este caso, la relación económica no vincula realmente al alimentante y el hijo, sino al alimentante y al otro progenitor.
Durante el curso de los trabajos parlamentarios, el proyecto originario sufrió modificaciones. El sistema definitivamente recogido por la ley puede definirse como mixto en cuanto corresponde determinar una cuota, cuando sea necesario.
Se ha dicho que, encaballándose en la tradición, la jurisprudencia podría interpretar la expresión "necesidad" como si fuese una cláusula de estilo, y consecuentemente, continuar fijando en cada caso una cuota mensual. Por el contrario, adecuándose a la nueva visión de la ley, debería distinguir según las circunstancias; por ejemplo, un motivo idóneo para fijar la cuota sería la lejanía de uno de los progenitores respecto de los hijos, u otra razón que dificulte la intervención personal y tempestiva para hacer frente a las exigencias. En cambio, si los progenitores tienen residencias vecinas y los hijos tienen la posibilidad de acceder con facilidad, la previsión de una cuota periódica no sería fácilmente justificable.
De cualquier modo, la opción de la ley no es absoluta, desde que opera sólo cuando las partes no hayan encontrado sus propias soluciones.
En definitiva, los padres pueden acordar la modalidad que crean más apropiada; pero si ese acuerdo no existe, y es necesario fijar una cuota, el juez la determinará; así lo reconoció la Corte de Casación en sentencia del 18/8/2006 al abordar la cuestión de la guarda conjunta de los hijos de una pareja separada desde el año 1999. Se lee en esa decisión: "La guarda conjunta, por su finalidad respecto al interés de los hijos, no excluye el deber de dar una cuota de contribución cuando subsistan los presupuestos a favor del progenitor con el cual los hijos conviven. Por lo tanto, es censurable la decisión del juez de mérito que, como consecuencia de la guarda conjunta y del principio según el cual cada uno de los progenitores provee en modo directo y autónomo a las exigencias de los hijos", estimó excluido, sin más, automáticamente, el deber de una cuota a favor del progenitor con los cuales los hijos conviven como contribución de mantenimiento de carácter patrimonial-asistencial destinado a sostener los gastos necesarios para la actividad directa del desarrollo sicofísico del menor, o del mayor no autosuficiente cuando subsistan los presupuestos[135].
Por otro lado, desde un punto de vista cuantitativo, o sea, en lo relativo a la determinación de la cuota alimentaria, el nuevo texto, comparado con el anterior, deja menos espacio a la discrecionalidad del juez porque da criterios precisos de referencia en cinco incisos.
Más allá de la diferencia, interesa señalar que en la determinación de esa cuota, salvo acuerdo de partes[136], el juez debe atenerse al principio de proporcionalidad previsto en el art. 148 del C.C, que dice: "los cónyuges deben cumplir la obligación prevista en el artículo precedente (deberes hacia los hijos de ambos cónyuges consistentes en mantener, instruir y educar a la prole teniendo en cuenta la capacidad, las inclinaciones naturales y las aspiraciones de los hijos) en proporción a las necesidades y según su capacidad de trabajo profesional o doméstico".
Además, la norma establece que la cuota se adecua automáticamente a los índices oficiales, en defecto de cualquier otro parámetro indicado por las partes o por el juez. De este modo, concluye con el debate anterior a su sanción relativo a si ese reajuste correspondía sólo a los casos de separación, o también de divorcio, y si favorecía tanto a los hijos matrimoniales cuanto a los extramatrimoniales[137].
Otra novedad en materia alimentaria se refiere a la prueba. El art. 155 dispone que cuando la información que los padres proporcionan sobre su situación patrimonial no resulta suficientemente documentada, el juez está facultado para verificar ante la autoridad fiscal los datos relativos a las rentas y los bienes objeto de conflicto, aunque se refiera a otros sujetos.
Conforme la pauta general aceptada en todas las legislaciones, el art. 155 ter prevé que en cualquier momento, los padres pueden pedir la revisión de las disposiciones relativas a la medida y modalidad de la cuota alimentaria.
Para el supuesto de violación de esta normativa, el art. 709 ter del C.P.C., introducido por la ley 54/2006, dispone una serie de sanciones cuya importancia ha sido señalada por la doctrina[138]. El texto de la norma procesal aludida es el siguiente:
"En caso de grave incumplimiento o de actos que de cualquier modo causen perjuicio al niño y obstaculicen el correcto desarrollo de la modalidad de la guarda, el juez puede modificar las decisiones en vigor y puede, también conjuntamente: 1) Amonestar al progenitor incumpliente: 2) Disponer el resarcimiento de los daños a cargo de uno de los progenitores a favor del menor; 3) Disponer el resarcimiento de los daños a cargo de uno de los progenitores a favor del otro; 4) Condenar al progenitor incumpliente al pago de una sanción administrativa pecuniaria de un mínimo de 75 euros y un máximo de 5000 euros a favor de la "Caja de las sanciones" (Cassa delle ammende)".
7. La guarda compartida y los alimentos a favor del hijo mayor (Art. 155 quinto).
La ley 54 también introdujo novedades importantes respecto de la cuota correspondiente a los hijos que han cumplido 18 años de edad y que no son económicamente autosuficientes. El legislador manda al juez valorar las circunstancias, y disponer que la cuota alimentaria sea entregada directamente al titular del derecho. O sea, la ley deja claro que esta cuota pertenece iure proprio al hijo a quien el padre está obligado a pagarla. En el pasado, en cambio, el progenitor separado o divorciado, guardador del hijo, estaba legitimado a obtener por sí el pago de la cuota para el mantenimiento del hijo aunque éste hubiese ya llegado a la mayoría de edad. El tema de la legitimación ha sido discutido en España; la ley italiana, mal o bien, ha zanjado el debate.
8. La guarda compartida y las visitas.
Antes de la reforma del año 2006, el derecho de visita era un modo a través del cual el no guardador establecía relaciones con sus hijos. El artículo vigente utiliza una fórmula similar al de la redacción originaria (el juez determina el tiempo y la modalidad de la presencia de los hijos con cada progenitor) pero ahora se refiere a "cada progenitor", o sea, incluye a los dos. Hoy, la posibilidad que esta cláusula continúe siendo interpretada como "facultad de visita" debe ser abandonada; la guarda compartida pone fin a la situación por la cual uno de los progenitores está adentro de la esfera del hijo, y el otro está out o fuera. Desde el punto de vista terminológico, la "visita" supone extraneidad del progenitor no guardador, porque "visitan los extraños"; ahora los progenitores tienen el ejercicio de la patria potestad y, por lo tanto, no se tiene necesidad del "sustituto" representado por la facultad de vigilar.
9. La guarda compartida y la vivienda familiar (art. 155 quáter).
La ley incorpora modificaciones importantes en materia de atribución de vivienda y hogar conyugal.
En sustancia, la regla general no varía. La nueva ley establece que el uso y goce de la casa familiar se atribuye teniendo en cuenta, antes que nada, el interés de los hijos.
El juez debe tratar de evitar que al trauma causado por la separación de los padres se sume otro, que consiste en la pérdida de la vivienda en la que se ha vivido. Después de la separación de los padres, el menor tiene, más que nunca, necesidad de permanecer en el mismo ambiente desde que una excesiva cantidad de cambios pueden repercutir en su crecimiento y desarrollo.
Normalmente, la vivienda se atribuye al progenitor con quien los hijos conviven; esta decisión constituye una ventaja para ese padre, que no debe afrontar los gastos de una búsqueda de nueva casa, y consecuentemente, una desventaja para el otro cónyuge, que debe cargar con los gastos de una nueva ubicación; además, el propietario a quien no se atribuye la vivienda sigue estando gravado por las cargas fiscales, por lo que el tribunal podría disponer que todo lo que concierne a los gastos de gestión de la casa, comprendidos las obligaciones fiscales y las expensas de la propiedad horizontal, estén a cargo del cónyuge a quien se le atribuye el uso de la vivienda familiar.
La ley prevé que el cambio de residencia y la transferencia del inmueble que interfieren con la modalidad de la guarda son causales de re-definición de los acuerdos y de las resoluciones adoptadas.
Al igual que en el derecho argentino, la atribución de la casa se extingue si el progenitor a quien se le atribuyó el uso cesa de habitar, o constituye una nueva pareja, o contrae nuevas nupcias. En todo caso, compete al juez valorar, a instancia de parte, si la modificación de la situación configura motivo de revocación de la resolución que atribuyó la vivienda[139].
Otra novedad consiste prever expresamente que tanto la decisión que atribuye el uso de la vivienda cuanto la que la revoca son registrables y oponibles a terceros en el sentido del art. 2643 del código civil, análogo al art. 2505 del CC argentino[140].
Al igual que el texto anterior, la ley no se refiere a las relaciones entre los cónyuges sino al supuesto de existencia de hijos. Ante este silencio, la jurisprudencia prevaleciente entendió que si no había hijos, la vivienda no podía ser asignada con preferencia a ninguno de los cónyuges.
10. Rol de la mediación.
La guarda conjunta fue concebida y nació con la ayuda de la mediación familiar. Este método alternativo de resolución de conflictos constituye uno de sus pilares, a punto tal que se ha dicho que prescindiéndose de la mediación, la guarda compartida pierde gran parte de su capacidad de resolver los problemas[141].
Lamentablemente, la redacción que proponía el proyecto originario no fue mantenida, y en el texto aprobado la mediación constituye una hipótesis sólo residual; ha sido relegada al momento del dictado de la resolución, y depende del convencimiento y de la iniciativa del juez[142]. Es fácil prever que, como ya ha sucedido en ocasiones análogas, una mentalidad que se deja llevar por la inercia, resistente a las innovaciones y desconfiada de las nuevas soluciones, llevará al poco uso del método alternativo.
Por lo tanto, se propone una enmienda, que permita acudir a la mediación en cualquier estado o grado del proceso, particularmente en la fase instructoria. Esta es la posición asumida en otros países. Así, por ej, en Inglaterra y en Gales, la intervención judicial es considerada la última opción; previamente, debe acudirse a instrumentos adecuados para hacer surgir un acuerdo entre las partes; sólo cuando éstos fracasan debe intervenir el juez[143].
11. Valoración de la guarda compartida en el derecho italiano.
Quienes se oponen a la guarda compartida afirman que, aunque idealmente positiva y abstractamente auspiciosa, la guarda compartida es irrealizable en la mayor parte de las situaciones concretas que la vida propone; es una figura válida sólo teóricamente, requiriendo para su efectiva realización condiciones excepcionales de consentimiento, capacidad y buena voluntad de ambos padres; también requiere condiciones objetivas de vecindad entre las casas de éstos e inexistencia de cualquier obstáculo para que los hijos tengan relaciones frecuentes con los padres. Es un "capolaboro" difícil, que requiere un alto grado de civilidad; una "figura para los ángeles y no para los seres humanos", desde que exige el máximo espíritu colaborativo entre los cónyuges, y por lo tanto debe excluirse cuando persistan controversias entre los mismos.
En respuesta[144] se ha dicho que la cuestión debe ser abordada desde un doble ángulo: teórico y fáctico.
Bajo el primer perfil, nadie puede estar en contra del principio de la bigenitorialidad. Con la guarda monogenitorial vigente hasta el momento del cambio legislativo del año 2006, uno solo de los padres era el guardador, el conviviente con el menor y titular del ejercicio de la patria potestad ordinaria; el otro asumía un rol externo, marginal y frustrante, con el fuerte riesgo de ser progresivamente debilitado, hasta la total "salida" de la vida del hijo[145]. La monogenitorialidad es un mal en sí mismo, pero en Italia fue peor en la medida en que se la vivía como continuación y consecuencia del conflicto conyugal. La cultura tradicional ha considerado normal que en este tipo de controversias judiciarias haya un vencedor y un perdedor; el niño es un trofeo a conquistar en la guerra conyugal, un instrumento de venganza en contra del compañero que ha traicionado la alianza[146]. La monogenitorialidad deriva así de una guerra judicial. En cambio, el principio de la bigenitorialidad reafirmado por la ley ayuda a los progenitores a comprender que sus opiniones, resentimientos y rencores en contra de su ex pareja deben ser reemplazados, y colaborar, en calidad de padres, en el interés de los hijos. No hay vencedores y vencidos; por el contrario, hay que aprender a trabajar en el interés de quien es "el sujeto pasivo de la separación"[147]. Por otro lado, conviene al interés de ambos progenitores porque, por un lado, no deja al progenitor vencedor ante el amargo descubrimiento de la responsabilidad en soledad que esa victoria comporta, y por el otro, evita al otro progenitor el sufrimiento que deriva de sentirse injustamente alejado de sus propios hijos. La guarda conjunta evita poner a los hijos frente a la atroz opción de elegir entre dos progenitores, porque ambos están presentes en su vida[148]. Salva, al menos en parte, el proyecto común que dos personas tenían y que no han sabido o podido llevar adelante, en el ámbito de una cultura según la cual se puede ser cónyuge mientras ambos lo quieran, pero se es padre para siempre.
Fuera del campo de la abstracción, la guarda conjunta debe ser examinada en el ámbito de la realidad concreta en la cual se encuentran parejas que litigan, plenas de reivindicación y rencor, y que no quieren dialogar ni colaborar entre ellas. Pues bien, la ley, más allá de la función de regular, tiene también una función educativa. Si la guarda compartida es, como regla, lo mejor que pueda sucederle a los hijos de parejas separadas, la ley no puede eximirse de encontrar y promover la cultura que lo realiza. Si es difícil pasar de la teoría a la práctica, el legislador, cumpliendo su precisa responsabilidad social, debe encontrar el modo de realizar este pasaje aunque mientras esto ocurra, sean necesarios ajustes progresivos.
En definitiva, pasar del viejo al nuevo sistema implica un crecimiento civil, un salto de cualidad en la manera de entender las relaciones entre los ex cónyuges e hijos; por eso, la guarda conjunta requiere de gran atención en el momento de su introducción en el ordenamiento jurídico. Una incorporación equivocada, mal regulada, podría hacer decir a los conservadores que no ha sido errado el modo sino el objeto mismo[149].
IV. Tres sentencias argentinas.
1. Introducción.
Las tres sentencias que han servido como punto de partida para este comentario son continuadoras de una serie de decisiones que aunque no son cuantitativamente numerosas, han ido abriendo el camino.
Aunque estas líneas versan sobre la tenencia o guarda compartida, nos hemos detenido también en otros aspectos que hemos creído conveniente resaltar.
2. La sentencia de la Corte bonaerense.
2.1. Los hechos relevantes.
En un juicio de divorcio los cónyuges acordaron que los niños quedaran bajo la tenencia de la madre. Posteriormente, la progenitora hizo varias presentaciones: denunció que el padre se conducía arbitrariamente y pidió se fijara un régimen de visitas razonable; solicitó la suspensión de las visitas fundada en presuntos actos de violencia; informó que cambiaría de domicilio a otra localidad, bastante distante de donde residía, causa inmediata de que los niños comenzaran a ir a otro establecimiento educacional. El juez rechazó la petición de cambio de domicilio y de escolaridad de los menores. La madre planteó una serie de recursos, entre ellos el que es objeto de la sentencia que se comenta. En el interregno, la madre se cambió de domicilio y el padre solicitó se la intimara al cumplimiento de lo resuelto; el tribunal hizo lugar, bajo apercibimiento de astreintes; la madre también recurrió esa decisión. El padre denunció el incumplimiento y, consecuentemente, pidió el secuestro de los niños, petición a la que se hizo lugar; además, después de un emplazamiento previo, el juez otorgó la tenencia provisoria al padre. Los recursos interpuestos por la madre contra todas estas decisiones fueron rechazados por no configurar sentencias definitivas, pero la Corte Federal acogió la queja y, por eso, el expediente volvió a la Suprema Corte de la provincia de Bs. As.
2.2. Aspectos procesales significativos.
(a) El cambio de pretensión
Como surge del relato, un incidente iniciado por la madre para solicitar cambio de domicilio y de establecimiento educacional concluyó con un cambio de tenencia a favor del padre. Según el ministro preopinante (Dr. De Lazzari), este entuerto procesal obedeció a un trámite que no respetó adecuadamente el derecho de defensa y convirtió el expediente en un "desagradable juego de confusiones y enredos". La Corte reconoce que en las instancias inferiores no se probó que el cambio de domicilio de la madre obedeciera a razones laborales ni a la conveniencia de los menores, pero tal omisión no justifica atribuir a la conducta de la litigante carácter abusivo, violatorio del principio de solidaridad familiar, etc. tal como le imputó la decisión del juez de la instancia ordinaria.
(b) El reenvío. La dilación indebida de los procedimientos.
En el sistema procesal bonaerense, normalmente, la verificación de la arbitrariedad lleva a la anulación del decisorio y al reenvío del expediente al tribunal de grado. La Corte, con plausible activismo, exhibido también en haber dispuesto una serie de medidas probatorias (entre otras, informes socio‑ambientales; audiencia con los padres en presencia de una psicóloga y del representante del Ministerio Pupilar en la que todos fueron oídos, acordándose una instancia de diálogo, etc.), resolvió ella misma el conflicto.
La decisión de no reenviar, además de tener apoyo en las normas procesales, se fundó razonablemente en: (a) la especial naturaleza de la controversia, en la que está en juego el interés de dos menores; (b) el tiempo consumido en la actividad recursiva, y (c) los elementos de juicio allegados a la causa por propia decisión del Tribunal.
(c) Activismo judicial, respeto por el derecho de defensa en juicio y rol del juez de familia.
También correctamente, antes de ingresar al fondo del asunto, el tribunal entendió necesario: (a) constatar si ante el cambio de objeto del proceso las partes se encontraron en condiciones de ejercer el derecho de defensa y, en particular, si se colocó a una de ellas, la madre, en una situación desigual (cuestión vinculada al presunto vicio de incongruencia); (b) delimitar el papel de la intervención de la justicia en la vida familiar.
La Corte bonaerense, respetando sus propios precedentes, afirmó que "en los procesos donde se ventilan conflictos de familia, se amplía la gama de los poderes del juez, atribuyéndosele el gobierno de las formas. Es evidente que en estos litigios aislar lo procesal de la cuestión sustancial, limitarlo a lo meramente técnico e instrumental, es sustraer una de las partes más significativas de la realidad inescindible".
Sobre esta base, entendió que no podía desentenderse de los cambios acaecidos en la vida de los niños y, por lo tanto, debía ingresar en los motivos que entorpecían seriamente el ejercicio de la patria potestad, aunque el padre no hubiera planteado formal oposición en los términos del art. 264 ter del Código Civil. De otro modo, las actuaciones llevadas a cabo en la instancia extraordinaria para resolver lo más conveniente para el interés de los hijos quedarían privadas de todo sentido.
Toda la actividad judicial ante la Suprema Corte permitió superar la situación de desigualdad en la que la mujer se encontró en las instancias de grado, en las que no pudo rendir prueba. "Cualquier objeción de índole procesal queda superada no bien se repare que la infancia es ámbito específico de la justicia de protección, en la cual a toda costa cabe impedir que las exigencias formales frustren el primordial interés en juego".
El rol del juez de familia es peculiar. No se trata de que el Estado, a través de la actuación judicial, se inmiscuya en la esfera íntima del individuo, pues en relación con el cuidado y educación de los niños los padres son los primeros encargados de defender los intereses de sus hijos; se trata de que esta discrecionalidad de medios encuentre límites cuando el interés del menor aparece afectado (art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño).
(d)Valoración de la prueba.
La sentencia analiza cuidadosamente todas las constancias probatorias y llega al convencimiento de que "pese a la disputa judicial, la relación de los progenitores ha perdurado en el mínimo necesario para la coordinación de las actividades de los niños".
2.3. Los puntos de partida
Los puntos de partida del tribunal bonaerense coinciden con los de los jueces italianos y españoles. Así se afirma que:
La pareja parental, pese al divorcio, debe actuar procurando que las decisiones relacionadas con la vida de sus hijos sean tomadas en un marco de diálogo, presidido por la aspiración del máximo bienestar de los hijos.
Respetar los derechos del niño no implica ir en detrimento de los derechos de los padres, existiendo un equilibrio entre su libertad educativa y la posibilidad de ejercer sus derechos de acuerdo con su edad. Se trata de una educación hacia la responsabilidad. La familia no puede defender su estabilidad sobre la base de la degradación de sus integrantes. Debe lograrse una mayor integración, fomentándose la participación y solidaridad de cada miembro del grupo familiar de acuerdo con su rol".
2.4. Lo decidido
La lectura de la sentencia muestra gran coincidencia con las definiciones de la legislación italiana. La bi-genitorialidad con base en la Convención Internacional de los Derechos del Niño se traduce, en el caso bonaerense, en la corresponsabilidad. Las similitudes con las decisiones españolas son también evidentes.
El valioso voto del prestigioso magistrado De Lazzari afirma que el interés de los niños (art. 3 de la Convención), ligado a los derechos derivados de la relación paterno filial implica que los padres deberán procurar la realización del principio de corresponsabilidad en el ejercicio de la autoridad, ante el esquema de organización familiar surgido después del divorcio. Las acciones y responsabilidades derivadas de la relación paterno‑filial representan mucho más que el simple contacto físico derivado de la convivencia con el mismo. Cualquiera de los padres ‑el que tiene la guarda o el que no la conserva‑ puede desplegar una suerte de cuidados, protección y actividades en relación al hijo que no exigen necesariamente la vida en común. En este caso, se abre paso a una idea cardinal: compartir.
Ciertamente, esta concepción requiere permanentes acuerdos y negociaciones entre las partes, aún con el auxilio de la instancia ordinaria, para arribar a soluciones adecuadas sobre aspectos fundamentales de la vida de sus hijos, que tengan en cuenta sus específicas necesidades.
Para preservar y promover la plena realización de los derechos de los niños (arts. 4 de la Convención de los Derechos del niño y 29 de la ley 26.061), concluye, es necesario que se mantengan las circunstancias actuales, con más el agregado que no es el padre el único titular de la tenencia como tampoco lo es la madre.
Al juez De Lázzari le preocupa no vulnerar el texto de la ley; en este sentido explica: Las especiales circunstancias del caso imponen trascender la solución corriente establecida en el inc. 2 del art. 264 del Código Civil porque el camino marcado por esta norma, confrontado con las pautas privilegiadas por la Convención, se revela aquí como insuficiente para el logro de la prevalencia del interés de los menores. No se trata de descalificar el criterio del Código Civil en forma omnicomprensiva porque, ciertamente, existirán supuestos en los que el ejercicio de la patria potestad en cabeza exclusiva de uno de los progenitores resulte el mejor arbitrio para la consagración de aquel interés superior, y en tales condiciones ninguna objeción podrá encontrarse a esa manera de resolver la situación. Pero en autos, reconocida la disposición de ambos, la forma compartida del ejercicio es la que mejor garantiza la satisfacción de la premisa que preside el sistema.
El voto del Dr. Genoud, a más de insistir en el derecho del niño a ser oído, agrega interesantes argumentaciones en torno a la "solución" que emerge del art. 264 del CC (el principio general es el ejercicio compartido de la patria potestad si los padres viven juntos y unilateral si viven separados). Concretamente dice: Ésta no es, en la actualidad, la opción que mejor protege el derecho de los niños a tener dos padres que asuman la responsabilidad de su crianza y educación. Cobran aquí relevancia los tratados internacionales incorporados a la Constitución con la reforma introducida en el año 1994. Repasa exhaustivamente la doctrina y la jurisprudencia nacional; se refiere al derecho comparado, deteniéndose, correctamente, en la legislación brasileña. Concluye que frente a la incapacidad de los padres de encarar con madurez la crianza de sus hijos que algún día proyectaron juntos, nos toca a los jueces decidir. La opción por la tenencia compartida implica, ni más ni menos, recordarles que, a pesar de la ruptura conyugal, deben cumplir con aquel objetivo de educación y formación de los vástagos, colaborando para lograr lo que ambos dicen desear: lo mejor para sus hijos.
Al igual que en el derecho italiano y español, repite que la custodia compartida no significa igualdad matemática de tiempo con cada uno de los padres. Su principal objetivo es implicar e incluir a ambos instando a la colaboración en las principales actividades de los menores, sin desmerecer al otro.
El voto de Pettigiani insiste en el niño como sujeto de derecho, en la protección del interés superior del niño y la protección y defensa de sus derechos. Recalca que la tenencia compartida exige por parte de todos los miembros de esta tríada ‑padre, madre e hijos‑ un mayor compromiso y mayor responsabilidad.
3. La sentencia del 23/4/2007 de la sala B de la Cámara Nacional Civil
3.1. Los hechos relevantes.
Dos progenitores están de acuerdo en seguir ejerciendo la patria potestad de modo compartido después del divorcio y así lo expresan en un acuerdo que regula estas y otras cuestiones. El juez homologó el convenio en lo referido a la tenencia y a la cuota alimentaria, pero guardó silencio sobre lo acordado en materia de ejercicio de la patria potestad compartida. Al pedido de aclaratoria, el juez respondió con la negativa por entender que la solución concertada contraría el art. 264 del Cód. Civil
Ambos progenitores recurrieron.
3.2. Lo decidido.
La Cámara negó que la decisión fuera arbitraria. Dijo que "faltando acuerdo a este respecto, aquella interpretación restrictiva sería razonable". Sin embargo, como en el caso ambos cónyuges han convenido en compartir la patria potestad, "no aparece claro en qué aspecto esta elección es opuesta al orden público". En consecuencia, revocó la decisión y homologó el acuerdo.
3.3. Lo que la decisión puede decir implícitamente.
Los términos de la decisión podrían hacer pensar que, para el tribunal, la guarda conjunta, entendida como corresponsabilidad después del divorcio, sólo puede ser dispuesta si hay acuerdo de ambos progenitores.
Si así fuese, la decisión estaría en contra de la experiencia comparada, aceptada, como se ha visto, por la Corte bonaerense.
Esta interpretación "a contrario" es errada a poco que se lea la sentencia de la misma sala del 28/11/2007, que se comenta más abajo.
Aunque así no fuese, el antecedente sería positivo si se lo juzga a la luz del rol que reconoce a la autonomía de la voluntad. En efecto, implícitamente, en abril del 2007 el tribunal capitalino dijo que si no se ha acreditado que la solución concertada es contraria a los intereses del niño, la autoridad judicial no puede tener injerencia en el derecho a la vida familiar y, consecuentemente, debe respetar la voluntad de los progenitores.
4. La sentencia de la sala B de la Cámara Nacional civil del 28/11/2007[150].
4.1. Hechos relevantes.
En el juicio de divorcio, la tenencia de los niños fue otorgada a la madre. La progenitora debió viajar al extranjero en dos oportunidades y permaneció allí largos meses durante los cuales los hijos convivieron con el padre. Al momento de la decisión, en los hechos, los niños (casi adolescentes) permanecen la mitad de la semana con uno y la otra mitad con el otro.
4.2. Aspectos procesales significativos.
(a) La audiencia de los niños
El juez Mizrahi, que tanto ha insistido desde la doctrina en la necesaria audición de los niños, explica por qué, en el caso, entiende que la intervención ha quedado cumplimentada eficazmente, con anterioridad, a través del contacto con una asistente social en una suerte de audiencia indirecta con el Juzgado, y con otra intervención directa en la que además del juez, participó una licenciada y la defensora. Destaca que no existiendo hechos nuevos, ni requerimiento expreso de los hijos (adviértase la posibilidad de participación fundada en la ley 26.061) entendía innecesaria la realización de una nueva audiencia en razón de que "los tránsitos de los niños por los despachos públicos y los pasillos del Tribunal sólo tienen justificación cuando aquellos permanecen ajenos al conflicto que les atañe y se ignora cuales son sus deseos y voluntad, situación que no es la de autos, desde que han tenido una intervención efectiva".
(b) El principio de congruencia. La traba de la litis. Lo peticionado en forma implícita. Las facultades judiciales.
El padre peticionó para sí la tenencia que, según la sentencia de divorcio, correspondía a la madre.
El juez de primera instancia rechazó la pretensión. Al apelar, el progenitor pidió, subsidiariamente, se otorgara la "guarda conjunta, compartida o indistinta".
El camarista reconoce que no existe en el expediente ningún elemento que pueda hacer pensar -ni siquiera por vía indiciaria- que la demandada ha tenido una conducta reprochable respecto de sus hijos que justifique privarla del ejercicio de la guarda. Con marcada inteligencia señala que "la circunstancia de que los niños hayan estado al cuidado del padre durante los viajes de la madre a los Estados Unidos y que en dichos períodos los hijos pudieron continuar desempeñando todas sus actividades cotidianas, escolares, familiares y sociales es una prueba cabal del proceder responsable de la encartada[151], pues confió en la idoneidad de su ex-marido para que tuviera a su exclusivo cargo el cuidado de los hijos comunes; y claro está que los resultados de esta confianza depositada han sido óptimos. Por lo tanto, no obstante la indiscutible aptitud del padre para atender a sus hijos, no puede prosperar un planteo que tienda a privar a la Sra. V. de la guarda de ellos desde que de la prueba incorporada no es posible rescatar una sola constancia seria que revele un manejo inadecuado de la madre en relación a los niños".
Un juez conservador hubiese concluido allí. La confirmatoria de la sentencia se imponía con el simple recurso de afirmar que la pretensión subsidiaria no había sido deducida en la primera instancia. Pero Mizrahi no pertenece a esta categoría de jueces e ingresó en la pretensión subsidiaria, y allí es cuando la sentencia da pasos decididamente positivos en pro del ingreso de la guarda compartida en la jurisprudencia nacional.
En primer lugar, valora los hechos relatados en la demanda y entiende que, en definitiva, la solicitud se fundaba en que "mantener el esquema tradicional diseñado por el código (madre guardadora-padre con un régimen de visitas) no se ajusta a la realidad". Por eso, la petición expresamente incorporada en los agravios no comporta una modificación del objeto del juicio.
Luego da un paso más, y afirma que "toda aspiración de máxima -ostentar la guarda exclusiva de los hijos- debe comprender necesariamente la de mínima, cual es que -por lo menos- esa guarda se le confiera compartida con la madre".
El tercer paso es admitir la viabilidad de este tipo de peticiones "en cualquier instancia del juicio". "En los procesos en los que se discute la guarda de los hijos, la litis no sólo se integra con las pretensiones que esgriman los progenitores, sino que también comprenderá los intereses de otros -los niños afectados- que el magistrado tiene la obligación constitucional y legal de amparar, aunque formalmente se deje de lado la regla dispositiva propia de los juicios civiles".
4.3. Los aspectos sustanciales. Las calificaciones jurídicas, la prueba rendida y la realidad.
El juez preopinante se preocupa por señalar que su decisión no implicará una modificación real del statu quo y que, precisamente, su decisión evitará que "los encasillamientos jurídicos falsifiquen la realidad familiar".
La tenencia compartida se verifica, dice, cuando "fácticamente se produce una alternancia en la guarda material y se brinda a los hijos -al menos en los tiempos que pasan con cada progenitor- la satisfacción de todas sus necesidades. Ello en la inteligencia de que en estos casos se excede con amplitud el mero contacto esporádico de una salida de esparcimiento como tiene lugar cuando se lleva a cabo la típica "visita" paterno-filial. De allí que no se viola la directiva del art. 264, inc. 2, del Código Civil, cual es que el ejercicio esté realmente a cargo de quien o quienes -de modo total o parcial- tienen los hijos a su cuidado". La prueba analizada demuestra que existe realmente esa situación.
Por lo demás, "la tenencia compartida alternada debe ser alentada desde la magistratura" desde que "con esta clase de tenencia, resulta posible neutralizar en gran medida uno de los efectos negativos emergentes de la quiebra de la convivencia, como es el sentimiento de pérdida que, con la guarda unipersonal, padecen los hijos y el progenitor no custodio".
Señala que el juez de primera instancia había percibido "el excelente resultado" que ha dado "la educación conjunta de ambos progenitores", por lo que se debe ahondar el camino ya trazado.
Alerta que, por todo esto, la tenencia compartida no es una "derrota" de la madre; más allá que las nociones de "vencedor" y "vencido", que no se corresponden con la naturaleza de estos procesos, la guarda compartida "permitirá aligerar jurídicamente las cargas que hoy sustancialmente pesan sobre la madre de los niños, al incorporar al padre como co-responsable visible en el manejo de todo lo que hace al quehacer diario de los hijos comunes".
Señalamos que este voto contiene una réplica inteligente a uno de los argumentos esgrimidos por quienes se oponen a la guarda compartida: "No será indispensable un código común de educación entre los padres; basta que medie un mínimo de compatibilidad entre los distintos puntos de vista; compatibilidad que, en el caso, surge nítida tan pronto se compruebe el éxito logrado por los progenitores en la gestión conjunta de los asuntos referidos a los niños".
Finalmente, no pasamos por alto el llamado a la "desjudicialización" del conflicto: "el tribunal apela a la responsabilidad parental del actor y de la demandada para que -deslindando y apartando cuidadosamente los conflictos y rencillas que son un emergente del vínculo conyugal que los uniera- puedan tener, sin necesidad de acudir al auxilio jurisdiccional, la plasticidad necesaria para adaptarse a las nuevas situaciones que se planteen, enfocando el objetivo primordial en respetar la autonomía progresiva de los hijos comunes, priorizando -desde luego- sus intereses esenciales".
[1] Sesta, Michele, Diritto di familia, Padova, Cedam, 2003, pág. 310.
[2] Ruscello, Francesco, Crisi della famiglia e affidamenti familiari: il nuevo art. 155 Cód. Civile, en Famiglia e diritto: profili evolutivi di un rapporto complesso, Quaderni n° 19, Ipsoa, 2007, pág. 84.
[3] Salito, Gelsomina, Profili giuridici dei una nuova solidarietà familiare, en Quaderni n° 19, Ipsoa, 2007, pág. 242.
[4] Los autores argentinos no se han desentendido del problema, pero no nos referimos a ellos, salvo en muy contados casos, desde que, como decimos en el texto, nos guía el propósito de informar sobre los cambios legislativos en dos países a los que la Argentina está unida por una tradición común. Para la cuestión en la doctrina argentina, véase Grosman, Cecilia, La tenencia compartida después del divorcio. Nuevas tendencias en la materia, LL 1984-B-806; de la misma autora, más recientemente, El cuidado compartido de los hijos después del divorcio o separación de los padres: ¿utopía o realidad posible? en Obra colectiva, Nuevos perfiles del derecho de familia. Libro homenaje a la Dra. Olga Mesa Castillo, Santa Fe, ed. Rubinzal, 2006, pág. 179; Alessio, María F., La tenencia compartida, en Rev. Colegio de Abogados de La Plata, año XLV, n° 66, 2005, pág.131; Arianna, Carlos, Régimen de visitas, Revista de Derecho de Familia 1989‑2 pág.119; Chechile, Ana, Patria potestad y tenencia compartidas luego de la separación de los padres: desigualdades entre la familia intacta y el hogar monoparental, JA 2002-III-1309; Díaz de Guijarro, Enrique, El interés familiar y el interés social en las cuestiones sobre tenencia compartida de los hijos, en hipótesis de nulidad matrimonial y de divorcio, JA 1989-I-979; Famá, María Victoria, Nuevamente en tela de juicio los acuerdos sobre tenencia compartida, en Derecho de Familia, n° 25, 2003, pág. 187; Hollweck, Mariana y Medina, Graciela, Importante precedente que acepta el régimen de tenencia compartida como una alternativa frente a determinados conflictos familiares, La Ley Bs. As., 2001-1425; Mizrahi, Mauricio Luis, Familia, Matrimonio y Divorcio, Bs.As., Astrea, 2006 n° 278; Oppenheim, Ricardo y Szylowicki, S., Partir o compartir la tenencia. ¿Es posible compartir la tenencia de los hijos en caso de divorcio?, en Derecho de Familia, n° 5, 1991, pág. 73; Schneider, Mariel, Un fallo sobre tenencia compartida, La Ley Bs. As. 2001-1443; Wagmaister, Adriana, Coparentalidad en el divorcio, en Derecho de Familia. Libro en homenaje a María Josefa Méndez Costa, Santa Fe, ed. Rubinzal, pág. 200; Yarque, María del Carmen, Un derecho del menor: la tenencia compartida, LL 1993-A-1038; Zalduendo: Martín, La tenencia compartida: Una mirada desde la Convención sobre los Derechos del Niño, D.J. 2006-3-476. Al parecer, en contra de la alternada y a favor de la compartida, Gowland, Alberto J., Existe la tenencia compartida en nuestro derecho, LL 1983-C-255; en contra de la figura, Mazzinghi, Jorge A., Derecho de familia, 3° ed., Bs. As., ed. Depalma, 1996, t. III n° 571; también Mazzinghi (h), Jorge A., y Carpineti de Hughes, Rosa, La ruptura matrimonial y la importancia de ajustar la función paterna a una nueva realidad (tenencia compartida, régimen de visitas y alimentos en especie, ED 158-1006). En las XIX Jornadas Nacionales de Derecho civil, Rosario, 2003, la Comisión que abordó el tema "Autonomía de la voluntad en las relaciones personales de familia" concluyó, de lege ferenda, que "se incorpore expresamente a la legislación la figura de la tenencia compartida".
[5] Aclaramos algunas abreviaturas usadas. AP significa Audiencia Provincial. Las sentencias que se citan han podido ser compulsadas en Internet merced a la información que los bancos de datos prestan en el ámbito universitario español.
[6]En Suecia la ley data del año 1983. Para un amplio panorama del derecho europeo ver Zambrano, Virginia, Affidamento condiviso ed esperienze europee: much about nothing, en Revista de Derecho de Familia de Costa Rica, No. 4, julio 2008, San José, Costa Rica, (en prensa); Compulsar también, De Filippis, Bruno, Affidamento condiviso dei figli nella separazione e nel divorzio, Padova, Cedam, 2006, pág. 9 y ss.
[7] Compulsar bibliografía citada por Pocar, V., y Ronfani, P., La famiglia e il diritto, 4° ed., Roma, ed. Laterza, 2007, pág.184.
[8] A.P. de Barcelona. (Sección 18.ª), 20/2/2007, Nº de Recurso: 1002/2005; AP de Las Palmas, 23/7/1998 (AC 6869): "Los criterios legales y jurisprudenciales para conferir la guarda y custodia a uno de los progenitores han cambiado a la luz de la igualdad de derechos y deberes que proclama la CE, siendo también reflejo de una realidad social en la que cada vez más se intercambian con más frecuencia entre ambos progenitores las diversas funciones de la vida familiar, y fruto de lo cual ha sido la desaparición del precepto legal que obligaba a otorgar a la madre la custodia de los hijos menores de siete años". Conf. Padalino, Carmelo, L'affidamento condiviso dei figli, Torino, ed. Giappichelli, 2006, pág. IX.
[9] Tamayo Haya, Silvia, La custodia compartida como alternativa legal, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, N° 700, pág. 668.
[10] Arceri, Alessandra, L'affidamento condiviso. Nuovi diritti e nuove responsabilità nella famiglia in crisi, Ipsoa, 2007, pág.9; Padalino, Carmelo, L'affidamento condiviso dei figli, Torino, ed. Giappichelli, 2006, pág. 6 y ss.
[11] Ceniccola, Aldo ed Sarracino, Antonella F., L'affidamento condiviso alla luce della legge n° 54/2006, Matelica, ed. Halley, 2007, pág. 21; Naggar, Magda, L'affidamento condiviso, en Oberto, Giacomo (a cura di), Il nuevo rito del contenzioso familiare e l'affidamento condiviso, Padova, Cedam, 2007, pág. 29; Salito, Gelsomina, L'affidamento condiviso dei figli nella crisi della famiglia, en Autorino Stanzione, Gabriella (diretto da) Le unioni di fatto, il cognome familiare, l'affido condiviso, il patto di famiglia, gli atti di destinazione familiare, Torino, ed. Giappichelli, 2007, pág. 123.
[12] Ruscello, Francesco, Crisi della famiglia e affidamenti familiari: il nuevo art. 155 Cód. Civ, en Famiglia e diritto: profili evolutivi di un rapporto complesso, Quaderni n° 19, Ipsoa, 2007, pág. 94.
[13] En italiano las expresiones congiunto (conjunto) y condiviso (compartido) tienen algunas variantes; se señala que la segunda (condiviso) da mejor la idea de participación activa de ambos progenitores en la guarda (Arceri, Alessandra, L'affidamento condiviso. Nuovi diritti e nuove responsabilità nella famiglia in crisi, Ipsoa, 2007, pág. 25).
[14] Para esta cuestión en España, antes de las modificaciones legales, ver García Pastor, Milagros, La situación jurídica de los hijos cuyos padres no conviven. Aspectos personales, Madrid, ed. McGraw-Hill, 1997, pág. 100.
[15] AP de Las Palmas, 17/5/2004; ídem 15/7/2004.
[16]AP de Valencia, 31/3/2004, Ponente Motta García España.
[17] AP de Córdoba, 1/3/ 2004.
[18] Giacobbe, G., e Frezza, G., Ipotesi di disciplina comune nella separazione e nel divorzio, en Zatti, Trattato di Diritto di famiglia, Milano, ed. Giuffreè, 2006, vol. II. Aggionamenti (2003-2006), pág. 201.
[19] Grosman, Cecilia, La tenencia compartida después del divorcio. Nuevas tendencias en la materia, LL 1984-B-813.
[20] Confrontar Arceri, Alessandra, L'affidamento condiviso. Nuovi diritti e nuove responsabilità nella famiglia in crisi, Ipsoa, 2007, pág. 33. Para la autora italiana, la tenencia alternada es una especie de monogenitorialidad, solo que repartida en el tiempo.
[21] Zurita Martín, Isabel, Las últimas reformas legales en materia de relaciones paterno-filiales, en Gavidia Sánchez, Julio, La reforma del matrimonio, Madrid, ed. M.Pons, 2007, pág. 264.
[22] Annunziata, Gaetano, Il proceso nel diritto di familia, 2° ed., Padova, Cedam, 2006, pag. 101.
[23] De Filippis, Bruno, Affidamento condiviso dei figli nella separazione e nel divorzio, Padova, Cedam, 2006, pág. 15.
[24] A.P. de Barcelona. (Sección 12.ª), 11/4/ 2006. Nº de Recurso: 931/2005.
[25] Para el tema ver Montero Aroca, Juan, Guarda y custodia de los hijos. La aplicación práctica del art. 92 del CC, Madrid, ed. Tirant Lo Blanch, 2001, pág. 34 y ss.
[26] AP de Madrid, sec. 22ª, S 31/10/-2006, nº654/2006, rec.732/2006. Pte: Hijas Fernández, Eduardo
[27] AP de Barcelona núm. 23/2006 (Sección 18ª); ídem 12/1/2006.
[28] AP de Burgos, núm. 437/2006, sec. 2ª, S 30/11/2006.
[29] AP de Barcelona, núm. 102/2007 (Sección 18), 20/2/2007.
[30] AP de Barcelona, 181/2007 (Sección 12), 9/3/2007.
[31] Juzgado de 1ª instancia n° 7 de Castellón, 20/7/2005, sentencia Nº 000864/2005
[32] AP de Barcelona, 675/2006 (Sección 18), 9/11/2006.
[33] AP de Almería. (Sección 3.ª), 28/7/2006. P: Martínez Ruiz. Nº de Recurso: 61/2006.
[34] AP de Barcelona núm. 124/2005 (Sección 18ª), 10/3/2005.
En igual sentido se pronuncian las sentencias de la AP de Baleares, de 29/6/2005 y la AP de Las Palmas núm. 320/2004 (Sección 4), de 17/5/2004, que conceden la custodia compartida en base al favor filii al que consideran como un criterio teleológico de interpretación reconocido en los artículos 92, párrafo segundo, 96 y 103 del Código Civil.
[35] A.P. de León. (Sección 3.ª) 12/5/2006. P.: Mallo Mallo. Nº de Recurso: 44/2006; conf. AP de Córdoba 3/2/ 2004; AP de Huesca, 31/3/1995 (AC 561); AP de Castellón, 7/10/1998 (AC 7583); AP de Granada, 20/1/1998 (AC 3185); AP de Zaragoza, 9/2/1998 (AC 3232); 17/3/1999 (AC 549); AP de Palencia, 10/2/ 1999 (AC 681); AP de Valencia, 22/4/1999 (AC 4941); AP de Guipúzcoa, 14/4/1999 (AC 468)... entre muchas otras.
[36] AP de Barcelona núm. 23/2006 (Sección 18ª), 12/1/2006; conf. AP de Madrid, sec. 22ª, S 31/10/2006, nº654/2006, rec.732/2006.
[37] A.P. de León. (Sección 3.ª) 12/5/ 2006. Nº de Recurso: 44/2006.
[38] A.P de Barcelona, núm. 167/200, sec. 12ª, S 8-3-2007, rec.874/2006.
[39] A.P. de Valencia (Sección 10ª) núm. 202/2007, 27/3/2007.
[40] AP de Guipúzcoa, 14/5/1999.
[41] A.P. de Barcelona. (Sección 12.ª), 16/5/ 2006. Nº de Recurso: 41/2006.
[42] A.P. de Barcelona. Nº 932/2005, (Sección 18.ª). 21/6 2006.
[43] AP de Asturias, 31/3/ 2005; conf. A.P. de Madrid, sec. 22ª, S 31-10-2006, nº654/2006, rec.732/2006
[44] Ivars Ruiz, Joaquín, La guarda y custodia compartida tras la actual reforma del Código Civil. Aspectos procesales y sustantivos. Doctrina y Jurisprudencia, Valencia, Tirant lo Blanch, 2007, pág. 123.
[45] STS. 9/7/ 2003, Ponente VillaGómez Rodil.
[46] A. P. de Barcelona, núm. 167/2007, sec. 12ª, S 8/3/2007, rec.874/2006:
[47] AP de Barcelona, 22/7/2004.
[48] Juzgado de Primera Instancia (Familia) nº 15, Barcelona, S 22-1-2007, nº45/2007, nº autos 326/2006. Pte: Espinosa Conde, Mª Gema.
[49] SAP de Valencia, 22/7/2005; en el caso, se había incorporado al expediente un informe del equipo psicosocial adscrito al juzgado que informaba que "a pesar de reconocer posibles dificultades en el período de adaptación de las menores, no se advierte a medio o largo plazo consecuencias negativas de la custodia compartida".
[50] A.P. de Barcelona núm. 102/2007 (Sección 18) 20/2/2007.
[51] A.P. de Madrid, Secc. 22.ª, 9/7/2004.
[52] A.P. de Barcelona núm. 53/2005 (Sección 18ª), 10/2/2005; ídem n° 729/2006, 29/11/2006; conf. AP de Málaga, 16/7/ 2003.
[53] A. P. de Asturias, sec. 6ª, S 23/10/2006, nº387/2006, rec.378/2006. En igual sentido, A. P. de Barcelona, sec. 12ª, S 8/3/2007, nº167/2007, rec.874/2006; AP de Las Palmas, Secc. 5.ª, 28/2/2005, que habla de "estilos homogéneos de vida".
[54] A. P. de Madrid, nº167/2007, sec. 22ª, S 31/10/2006, nº654/2006.
[55]AP de Castellón, 14/10/2003.
[56] A. P. de Barcelona, nº167/2007, sec. 12ª, S 8/3/2007, rec.874/2006.
[57] AP de Valencia, 16/9/2004.
[58] AP de Valencia, 31/3/2004.
[59] A P de Madrid, nº654/2006, sec. 22ª, S 31/10/2006, rec.732/2006.
[60] AP de Córdoba, 1/3/2004.
[61] Juzgado de 1.ª Instancia de Cerdanyola del Vallés, 4/2/ 2003.
[62] AP de Barcelona núm. 102/2007 (Sección 18), 20/2/2007.
[63] Juzgado de 1ª instancia n° 7 de Castellón, 20/7/2005, sentencia n° 000864/2005 (hasta que el hijo llegue a la mayoría de edad, momento en el cual la posesión de la vivienda pasará a su propietario).
[64] AP de Navarra, 11/11/1992.
[65] TS núm. 97/2005 (Sala de lo Civil, Sección 1ª), 14 febrero. Ponente: d. José Almagro Nosete
[66] Se adoptó la custodia compartida con base en el previo acuerdo de los cónyuges en sentencias de la AP de Girona, 20/10/2004; AP de Barcelona, 2/12/2003, dadas las perfectas relaciones de cordialidad entre los padres; AP de Zaragoza, 15/10/2003, dada la ausencia de conflictividad entre los padres; AP de Madrid, 8/3/2002, en la que se admite la custodia compartida de un niño que padecía parálisis cerebral profunda, atribuyéndose la convivencia y guarda a cada uno de los progenitores, que habrían de ocuparse de sus especiales cuidados, seis meses al año a cada uno; AP de Madrid, 25/10/ 2002.
[67]Juzgado de 1ª instancia n° 7 de Castellón, 20/7/2005, sentencia n° 000864/2005.
[68] Tamayo Haya, Silvia, La custodia compartida como alternativa legal. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, n° 700, pág. 699.
[69] SAP de Navarra, 13/4/2005.
[70] A.P. de Madrid (Sección 22.ª) 3/10/2006; Nº de Recurso: 618/2006.
[71] AP de Girona, 9/2/2000; AP de Barcelona, 22/6/2005; AP de Barcelona, 26/4/2004; AP de Barcelona, 3/3/2004; AP de Valencia, 7/6/ 2005 (negativa ante la oposición de la progenitora); AP de Zaragoza, nº 584/2006, sec. 5ª, S 26/10/2006, rec. 359/2006; AP de Madrid, 5/7/2005; AP de Vizcaya, 5/5 2005;
[72] A.P. de León. (Sección 3.ª), 12/5/2006, nº de Recurso 44/2006; AP de Córdoba, nº133/2006, sec. 2ª, S 19/5/2006.
[73] AP de Zaragoza, 22/9/2005.
[74] AP de Barcelona núm. 23/2006 (Sección 18ª), 12/1/2006.
[75] Ivars Ruiz, Joaquín, La guarda y custodia compartida tras la actual reforma del Código Civil. Aspectos procesales y sustantivos. Doctrina y Jurisprudencia, Valencia, Tirant lo Blanch, 2007, pág. 110.
[76] AP de Ciudad Real, nº332/2006, sec. 2ª, S 4/12/2006, rec.380/2006; A.P. de León, (Sección 3.ª) 12/5/2006, nº de Recurso 44/2006
[77] Bebeyto Feliu, J. L. ponencia "La custodia compartida" en curso nuevas perspectivas del derecho de familia, organizado por el Consejo General del Poder Judicial, Valencia. 29/30-09-2005.
[78] Ivars Ruiz, Joaquín, La guarda y custodia compartida tras la actual reforma del Código Civil. Aspectos procesales y sustantivos. Doctrina y Jurisprudencia, Valencia, Tirant lo Blanch, 2007, pág. 90.
[79] Guilarte Martín, Calero Cristina y otros Comentario a la reforma de la separación y divorcio. Lex nova. Valladolid, 2005, pág. 162.
[80]AP de Zaragoza, 24/10/2005; AP de Barcelona núm. 898/2004 (Sección 18ª), 29/12/2004.
[81] AP de Madrid, 15/2/2005.
[82]A.P. de Valencia. (Sección 10.ª),12/9/2006, n° de Recurso 439/2006;
[83] AP DE Barcelona núm. 53/2005 (Sección 18ª) 10/2/2005; A.P. de Barcelona. (Sección 18.ª) 21/6/2006; AP de Barcelona núm. 728/2006 (Sección 18) 29/11/82006; AP de Barcelona núm. 530/2006 (Sección 18), 27/7/2006.
[84] STC 4/2001, 15/1/ 2001. Ponente Vives Antón.
[85] Tamayo Haya, Silvia, La custodia compartida como alternativa legal. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, n° 700, pág.689.
[86] Ivars Ruiz, Joaquín, La guarda y custodia compartida tras la actual reforma del Código Civil. Aspectos procesales y sustantivos. Doctrina y Jurisprudencia, Valencia, Tirant lo Blanch, 2007, pág. 98.
[87] Para el tema, ver Kemelmajer de Carlucci, Aida, "l derecho constitucional del menor a ser oído, Revista de Derecho Privado y Comunitario nº 7, Santa Fe, Rubinzal, 1.994, pág. 157/188.
[88] Tamayo Haya, Silvia, La custodia compartida como alternativa legal, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, n° 700, pág.695.
[89] AP de Cuenca, 31/3/1999.
[90] AP de Toledo, 11/11/ 1999; conf. AP de Barcelona, 3/5/1999; AP de Zaragoza, 27/11/1995; AP de Valencia 14/7/2005.
[91] AP de Baleares, 29/6/2005.
[92] AP de Málaga, 14/7/2005; AP de Guadalajara, 13/1/1995; AP de Burgos, 8/6/1995; AP de Barcelona, 2/6/1998; AP de Tarragona, 14/4/1994; AP de Madrid, 29/1/1998.
[93] Tamayo Haya, Silvia. La custodia compartida como alternativa legal, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, N° 700, pág. 689.
[94] AP de Castellón núm. 154/2006 (Sección 2), 23/10/2006.
[95] AP de Barcelona núm. 181/2007 (Sección 12), 9/3/2007.
[96] AP de Castellón núm. 154/2006 (Sección 2), 23/10/2006.
[97] Tamayo Haya, Silvia, La custodia compartida como alternativa legal, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, N° 700. pág.689.
[98] En este sentido, AP de Almería, 11/2/1989.
[99] Ivars Ruiz, Joaquín, La guarda y custodia compartida tras la actual reforma del Código Civil. Aspectos procesales y sustantivos. Doctrina y Jurisprudencia, Valencia, Tirant lo Blanch, 2007, pág. 39.
[100] Juzgado de Primera Instancia de Barcelona, Gavá, núm. 113/2006, 24/7/2006 (en el caso se rechaza la guarda compartida de uno de los hijos).
[101] AP. de Soria, 29/12/1997; Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 6ª), n° 693/2000 26/9/2000 (en el caso, el hijo de 17 años tenía problemas con la madre, a quien culpaba de la separación; el tribunal entendió que no se lo podía obligar, contra su voluntad, explícitamente manifestada, a convivir con ella, tal como surgía del informe que, a instancias del Juzgado, emitió el Equipo Psicosocial).
[102] AP de Valencia, 12/7/ 2005: "El derecho de visitas del progenitor no custodio constituye no sólo un derecho sino también un deber cuya finalidad principal es la protección de los intereses del menor para cuya educación, desarrollo y formación resulta necesaria una relación fluida, amplia y habitual con ambos progenitores".
[103] AP de Barcelona núm. 102/2007 (Sección 18), 20/2/2007; conf. A. P. de Baleares, nº 513/2006, sec. 5ª, S 28/11/2006, rec. 519/2006 (No procede establecer a favor de ninguno de los progenitores un régimen de visitas general).
[104] A.P. de Valencia. (Sección 10.ª), 12/9/ 2006. Nº de Recurso 439/2006.
[105] Tamayo Haya, Silvia, La custodia compartida como alternativa legal. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, N.o 700. Pág.. 681.
[106] AP de Valencia, 22/7/2005.
[107]AP de Baleares, nº 13/2006, sec. 5ª, S 28/11/2006, rec.519/2006; conf. AP de Castellón, 14/10/2003; AP de Barcelona núm. 102/2007 (Sección 18), 20/2/2007.
[108] AP de Barcelona núm. 530/2006 (Sección 18), 27/7/2006.
[109] A P de Castellón, 10/4/2003
[110] Juzgado de Primera Instancia (Familia) nº 15, Barcelona, S 22-1-2007, nº45/2007, nº autos 326/2006..
[111] Tamayo Haya, Silvia, La custodia compartida como alternativa legal, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, N° 700, pág. 680.
[112] Juzgado de 1ª instancia n°7 de Castellón, 20/7/2005.
[113] AP de Barcelona núm. 102/2007 (Sección 18), 20/2/2007.
[114] Tamayo Haya, Silvia, La custodia compartida como alternativa legal, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, N° 700. pág. 680.
[115] Ruscello, Francesco, Potestà dei genitori e rapporti con i figli, en Ferrando, Gilda (diretto da) Il nuevo diritto di famiglia, Bologna, ed. Zanichelli, 2007, pág. 192; Asprea, Saverio, La tutela dei figli nella separazione, nel divorzio en ella famiglia di fatto, alla luce della legge sull'affido condiviso e del nuovo patto di famiglia, Torino, ed. Giappichelli, 2006. El autor califica la reforma de verdaderamente "revolucionaria". Conf. Padalino, Carmelo, L'affidamento condiviso dei figli, Torino, ed. Giappichelli, 2006, pág. 4. Otros afirman que el fin del legislador fue producir una verdadera "revolución copernicana" (Ceniccola, Aldo ed Sarracino, Antonella F., L'affidamento condiviso alla luce della legge n° 54/2006, Matelica, ed. Halley, 2007, pág. 17).
[116] Ceniccola, Aldo ed Sarracino, Antonella F., L'affidamento condiviso alla luce della legge n° 54/2006, Matelica, ed. Halley, 2007, pág. 17.
[117] Un relato particularizado del trámite parlamentario y las sucesivas reformas se encuentra en Arceri, Alessandra, L'affidamento condiviso. Nuovi diritti e nuove responsabilità nella famiglia in crisi, Ipsoa, 2007, pág.12 y ss. Para un análisis de los diferentes proyectos presentados ver Facchini, Giulia, L'origine delle riforme in commento: la normativa approvata alla luce dei precedenti progetti di legge, en Oberto, Giacomo (a cura di), Il nuevo rito del contenzioso familiare e l'affidamento condiviso, Padova, Cedam, 2007, pág. 3 y ss.
[118]Sbressa Agneni, Alessandra y Sbressa Agneni, Stefania. Crisi coniugale. Obbligo di mantenimento e accertamento dei redditi, Milano, Giuffrè, 2007, pág. 215.
[119] De Filippis, Bruno, Affidamento condiviso dei figli nella separazione e nel divorzio, Padova, Cedam, 2006, pág. 1.
[120] Arceri, Alessandra, L'affidamento condiviso. Nuovi diritti e nuove responsabilità nella famiglia in crisi, Ipsoa, 2007, pág. 3.
[121] Sesta, Michele, Prólogo al libro de Arceri, Alessandra, L'affidamento condiviso. Nuovi diritti e nuove responsabilità nella famiglia in crisi, Ipsoa, 2007.
[122] Manera, Giovanni, L'affidamento condiviso dei figli nella separazione e nel divorzio, San Marino, ed. Maggioli, 2007, pág. 15.
[123] Salito, Gelsomina, L'affidamento condiviso dei figli nella crisi della famiglia, en Autorino Stanzione, Gabriella (diretto da) Le unioni di fatto, il cognome familiare, l'affido condiviso, il patto di famiglia, gli atti di destinazione familiare, Torino, ed. Giappichelli, 2007, pág. 120
[124] Las palabras "genitorialidad" y monogenitorialidad no existen en el diccionario de la lengua española; las hemos conservado porque no hemos encontrado otra que exprese tan claramente lo que los italianos denominan "bigenitorialità" y "monogenitorialità".
[125] Asprea, Saverio, La tutela dei figli nella separazione, nel divorzio en ella famiglia di fatto, alla luce della legge sull'affido condiviso e del nuovo patto di famiglia, Torino, Ed. Giappichelli, 2006, .
[126] Manera, Giovanni, L'affidamento condiviso dei figli nella separazione e nel divorzio, San Marino, ed. Maggioli, 2007, pág. 15.
[127] Anceschi, Alessio, Rapporti tra genitori e fligli. Profili di responsabilità, Milano, ed. Giuffrè, 2007, pág. 199; Ruscello, Francesco, Crisi Della famiglia e affidamenti familiari: il nuevo art. 155 Cód. Civi, en Famiglia e diritto: profili evolutivi di un rapporto complesso, Quaderni n° 19, Ipsoa, 2007, pág. 85; del mismo autor, Potestà dei genitori e rapporti con i figli, en Ferrando, Gilda (diretto da) Il nuevo diritto di famiglia, Bologna, ed. Zanichelli, 2007, pág. 193. Se sostiene que la bigenitorialidad es el principio cardinal de la reforma (Ceniccola, Aldo ed Sarracino, Antonella F., L'affidamento condiviso alla luce della legge n° 54/2006, Matelica, ed. Halley, 2007, pág. 17).
[128] Art. 316 del CC italiano.
[129] Ruscello, Francesco, Crisi della famiglia e affidamenti familiari: il nuevo art. 155 Cód. Civ, en Famiglia e diritto: profili evolutivi di un rapporto complesso, Quaderni n° 19, Ipsoa, 2007, pág. 88; Padalino, Carmelo, L'affidamento condiviso dei figli, Torino, ed. Giappichelli, 2006, pág. 25 y ss; Ceniccola, Aldo ed Sarracino, Antonella F., L'affidamento condiviso alla luce della legge n° 54/2006, Matelica, ed. Halley, 2007, pág. 40; Manera, Giovanni, L'affidamento condiviso dei figli nella separazione e nel divorzio, San Marino, ed. Maggioli, 2007, pág. 47.
[130] Sesta, Michele, Prólogo al libro de Arceri, Alessandra, L'affidamento condiviso. Nuovi diritti e nuove responsabilità nella famiglia in crisi, Ipsoa, 2007. Para la aplicación del art. 155 a los hijos nacidos fuera del matrimonio ver Mascia, Alberto, Famiglia di fatto: riconoscimento e tutela, Camerino, ed. Halley, 2006, pág.212 y ss. Sin embargo, las diferencias permanecen a nivel procesal desde que, según una decisión de la Casación del 4/4/2007, las cuestiones relativas a la tenencia compartida de hijos nacidos fuera del matrimonio son de competencia del juez de menores y no del juez que entiende en los divorcios. (Ver Manera, Giovanni, L'affidamento condiviso dei figli nella separazione e nel divorzio, San Marino, ed. Maggioli, 2007, separata). Para la cuestión relativa a la competencia ver Facchini, Giulia, Quale giudice e quale rito per i figli naturali?, en Oberto, Giacomo (a cura di), Il nuevo rito del contenzioso familiare e l'affidamento condiviso, Padova, Cedam, 2007, pág. 237.
[131] Pignataro, Gisella, Effetti della separaciones legales, en Autorino Stanzione, Gabriella, La separazione. Il divorzio, Torino, ed. Gioappichelli, 2005, vol. II pág. 182.
[132] Mascia, Alberto, Famiglia di fatto: riconoscimento e tutela, Camerino, ed. Halley, 2006, pág. 212.
[133] Arceri, Alessandra, L'affidamento condiviso. Nuovi diritti e nuove responsabilità nella famiglia in crisi, Ipsoa, 2007, pág. 57
[134] Ver Facchini, Giulia, L'ascolto del minore, en Oberto, Giacomo (a cura di), Il nuevo rito del contenzioso familiare e l'affidamento condiviso, Padova, Cedam, 2007, pág. 137.
[135] Ver datos en Bassoli, Elena, La potestà dei genitori nei comportamenti eccedenti, Matelica, ed. Halley, 2007, pág. 100, y en Salito, Gelsomina, L'affidamento condiviso dei figli nella crisi della famiglia, en Autorino Stanzione, Gabriella (diretto da) Le unioni di fatto, il cognome familiare, l'affido condiviso, il patto di famiglia, gli atti di destinazione familiare, Torino, ed. Giappichelli, 2007, pág. 154 y ss
[136] La doctrina discute esta derogación convencional del principio de proporcionalidad (Ceniccola, Aldo ed Sarracino, Antonella F., L'affidamento condiviso alla luce della legge n° 54/2006, Matelica, ed. Halley, 2007, pág. 107)
[137] Para esta cuestión ver Padalino, Carmelo, L'affidamento condiviso dei figli, Torino, ed. Giappichelli, 2006, pág. 96.
[138] Riccio, Domenico, La familia di fatto, Padova, Cedam, 2007, pág. 487 y ss; Padalino, Carmelo, L'affidamento condiviso dei figli, Torino, ed. Giappichelli, 2006, pág. 229; Anceschi, Alessio, Rapporti tra genitori e fligli. Profili di responsabilità, Milano, ed. Giuffrè, 2007, pág. 348; del mismo autor, I rapporti patrimoniali e la responsabilità tra coniugi, Torino, ed. Giappichelli, 2007, págb. 297.
[139] Para el debate en torno a la inconstitucionalidad de las causales de cesación del derecho a la vivienda, ver Costantino, Domenico, La casa della famiglia. Funzione, situazioni, persone, Bari, ed. Cacucci, 2007, pág. 112.
[140] Para la situación anterior al año 2006 en Italia, ver Kemelmajer de Carlucci, Aída, El Registro Inmobiliario y la atribución de la vivienda familiar en los procesos de separación y divorcio, en Derecho de Familia y Registro de la Propiedad, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 2002, pág. 151.
[141] De Filippis, Bruno, Affidamento condiviso dei figli nella separazione e nel divorzio, Padova, Cedam, 2006, pág. XIII (Prólogo).
[142] Manera, Giovanni, L'affidamento condiviso dei figli nella separazione e nel divorzio, San Marino, ed. Maggioli, 2007, pág. 66
[143] De Filippis, Bruno, Affidamento condiviso dei figli nella separazione e nel divorzio, Padova, Cedam, 2006, pág. 5.
[144] De Filippis, Bruno, Affidamento condiviso dei figli nella separazione e nel divorzio, Padova, Cedam, 2006, pág. XIII (Prólogo).
[145] Sesta, Michele, Prólogo al libro de Arceri, Alessandra, L'affidamento condiviso. Nuovi diritti e nuove responsabilità nella famiglia in crisi, Ipsoa, 2007.
[146] Padalino, Carmelo, L'affidamento condiviso dei figli, Torino, ed. Giappichelli, 2006, pág.2.
[147] Arceri, Alessandra, L'affidamento condiviso. Nuovi diritti e nuove responsabilità nella famiglia in crisi, Ipsoa, 2007, pág. 11.
[148] Zambrano Virginia e Cerrato, Mariella, Gli affidamenti familiari, en Autorino Stanzione, Gabriella, La filiazione. La potestè dei genitori. Gli istituti di protezione del minore, Torino, ed. Gioappichelli, 2005, vol. IV, pág. 327
[149] De Filippis, Bruno, Affidamento condiviso dei figli nella separazione nel divorzio, Padova, Cedam, 2006, pág. XIII (Prólogo).
[150] elDial - AA4452.
[151] No nos satisface la palabra "encartada", propia de los procesos penales.
Aída Kemelmajer de Carlucci é sócia do IBDFAM e juíza da Suprema Corte da província de Mendonza -Argentina. Professora de Direito de Família da Universidade Nacional de Cuyo e membro da Academia Nacional de Direito de Buenos Aires.
Eleonora Lamm é
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