O presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família - IBDFAM, Rodrigo da Cunha Pereira ressaltou o afeto como valor jurídico no Brasil. Nos últimos dez anos, a eleição do afeto como princípio jurídico tem significado, em diversos tribunais brasileiros, o reconhecimento das diversas formas de constituição familiar. "Se considerarmos as relações afetivas como determinantes dos vínculos afetivos - e não os laços biológicos - teremos condições de tomar decisões mais justas e menos morais", defende." ("Boletim IMDFAM - Instituto Brasileiro de Direito de Família", N. 41, Ano 6., Novembro/Dezembro 2006, p. 5)

O exame laboratorial do DNA, assim como qualquer outro exame realizado laboratorialmente, como, por exemplo, o de urina, dentre outros, pode ser passível de falha. A coleta, o acondicionamento, o transporte, o manuseio e a manipulação, em si, do material genético são obras do homem, por isso passíveis de falhas. Ou será que alguém, nesse particular, partiria, com audácia imprudente, para um campo absolutamente extravagante em ordem a sustentar que o homem só não falha quando realiza, em laboratório, um exame de DNA? Tal assertiva, no mínimo, estaria a violentar o postulado da razoabilidade. Isso decorre, substancialmente, da axiologia, da principiologia e dos balizamentos constitucionais atuais e, especialmente, da ordem natural das coisas, cuja energia exsurge insuperável.

Na realidade, o laudo pericial positivo, em tese e sob o ângulo estritamente formal, estampa apenas um suposto liame biológico, ou seja, que o Investigante, teoricamente e em tese, é filho do Investigado ou, ainda, de acordo com a felicíssima doutrina do Professor Édson Luiz Facchin, que o Investigante é filho do laudo - e não do Investigado. Isto ocorre, v.g., naqueles casos onde se estampa ausente qualquer vínculo de afetividade e, pois, como necessária, lógica e expressiva conseqüência, qualquer relacionamento paterno-filial. Ora, se nunca, jamais, em tempo algum os contendores se trataram como pai e filho, tem-se como inexistente a posse de estado de filho. Daí, nesse caso, o patente equívoco revelado pela prova pericial, porquanto - insista-se - em momento algum, nesses casos, a realidade e o comportamento estariam a "imitar" a biologia: o laudo e, bem assim, os seus respectivos fundamentos, estariam a discrepar e a ignorar, a mais não poder, a realidade dos fatos e dos autos. Ora, quando o direito ignora a realidade, a realidade se vinga, ignorando o direito. Conveniente, portanto, dentro desse especial e específico contexto, o acionamento, à espécie, por parte do profissional da advocacia, do preceito inscrito no artigo 436, CPC, no que estabelece que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos.

O autor deste estudo, teve a oportunidade de, doutrinariamente, assentar que:

"No particular, é de se articular com os postulados segundo os quais o vínculo afetivo prevalece sobre o consangüíneo e o relacionamento entre pai e filho extravasa o simples aspecto da biologia para se revelar um fato social. E os Investigantes, na maioria das vezes, tentam potencializar - e isto decorre da carga eminentemente patrimonial destas demandas, repita-se - o pretenso vínculo consangüíneo em detrimento do afetivo, buscando-se o esvaziamento dos próprios postulados." Alexandre Langaro, apud ("Temas Atuais de Direito Civil e Processual Civil", Editora IOB Thomson, São Paulo, 1ª ed., 2006, p. 19)

Nesta mesma linha de entendimento tem-se ainda o autorizado magistério da doutrina de Alexandre Freitas Câmara, para quem:

"Uso no texto a expressão "investigação de ascendência genética", em lugar da tradicional "investigação de paternidade" por estar absolutamente convencido do acerto da tese segundo a qual a paternidade é uma relação socioafetiva. A meu ver o exame de ADN não é capaz sequer de ajudar a descobrir que é o pai mas, tão-somente, quem é o ascendente genético de alguém." Apud ("Repertório de Jurisprudência IOB", 2ª Quinzena de Abril de 2006, n. 8/2006, vol. III, pp. 251/250)

Por outra perspectiva, no que diz respeito, em si, ao laudo pericial do DNA, quando o Índice de Paternidade (Prior Probality) beirar, apenas, a casa dos 50% (cinqüenta por cento), tem-se, relativamente ao Investigado e a qualquer outro homem do planeta, um irrisório percentual. Trocando em miúdos: a probabilidade de o Investigante ser filho (a) do laudo - comparando-se-a com o Investigado e com qualquer outro homem - monta em apenas 50%, no que atrai, ao caso, a regra consubstanciada no artigo 437, CPC, revelador de que o juiz poderá determinar, de ofício ou a requerimento da parte, a realização de nova perícia, quando a matéria não lhe parecer suficientemente esclarecida.

As hipóteses concretas - que jamais poderiam ser desprezadas - de falibilidade, de lapsos, de escorregadelas, de falhas, e ou, in thesi, até de fraude na prova pericial (hipóteses doutrinariamente relatadas e jurisprudencialmente reveladas), podem - e devem - ser consideradas sob a perspectiva do Investigado, presente, no particular, o inarredável postulado constitucional na plenitude da defesa, máxime nesses casos, onde a prova restou produzida à míngua de qualquer fiscalização. Dentro desse especial e específico contexto, portanto, caberia, por inteiramente essencial, formular as seguintes perguntas:

Quem pode garantir, por exemplo, com absoluta certeza, que, nesses casos,

1) Os tubos não foram trocados?

2) Ou, ainda, que os aparelhos não estavam contaminados com sangues de outras pessoas?

3) Há garantia de que o teste produziu resultados confiáveis?

4) Inexistiram erros na coleta, no armazenamento e no processamento das amostras de DNA?

5) Os sangues não foram expostos ao sol, ao calor ou à água, a provocar a degradação das amostras e, consequentemente, erronia no resultado?

A resposta, desenganadamente, é única: NINGUÉM !!! Absolutamente ninguém.

As perguntas formuladas e, bem assim, a única e inarredável resposta cabível, revelam-se, a mais não poder, verdades patentes por si próprias e que, pela suas manifestas e intuitivas incontestabilidades, nem mesmo têm necessidade de serem demonstradas, pena de serem contrariadas a ordem natural das coisas e dos seus efeitos e a incrível força da natureza imposta pela realidade. Aliás, cumpre trazer à balha que o Supremo Tribunal Federal tem enfatizado, reiteradamente, que, a condição impossível deve ser tida como não escrita.

Sérgio Gischkof Pereira deitou lição sobre o tema, ao assentar a necessidade - tal como ocorreu em outros países - de normatizar o exame de DNA:

"Entre os múltiplos fatores que podem influenciar mal no resultado, afastada a singela circunstância de eventual falta de lisura de algum ou alguns dos envolvidos, temos: a) número deficiente de sondas; b) uso de dados estatísticos não adequados à realidade de nossa miscigenação racial, pois baseados em informações do estrangeiro; c) ocorrência de transfusões de sangue; d) transplantes de medula; e) falta de cuidados na colheita do material; f) troca de tubos; g) contaminação da aparelhagem por células de outra pessoa". Apud ("RJTJRGS", vol. 175, p. 599)

E prossegue:

"Cresce o questionamento sobre os exames com base no DNA, o que inclusive, vem conduzindo à necessidade de normatização das respectivas técnicas, como já o fez o FBI nos Estados Unidos. Informa a Dra. Anete que em 1989 Lander fez o primeiro ataque aos procedimentos técnicos e à validade científica dos testes de DNA para casos de criminalística. Recomenda a cientista que se regule a matéria, que haja fiscalização dos laboratórios, para que as provas técnicas se tornem mais confiáveis. Valioso o momento em que arrola requisitos de que se deve revestir um laudo pericial, para que cumpra seu real valor; entre outros dados, aponta a imprescindibilidade da inclusão de fotografias das bandas de DNA ou o filme de Raio-X marcado, colimando o exame visual do resultado. Lança a Dra. Anete observações muito significativas, tais como: "O que não pode mais continuar ocorrendo no Brasil, principalmente entre os Juízes e advogados, é a confiabilidade cega no DNA" (p. 331); e mais, "os tribunais têm sido demasiadamente apressados em aceitar o DNA como prova absoluta, pela razão de os métodos serem, geralmente, aceitos pela comunidade científica. O que tenho observado é que a tipagem do DNA é ainda bastante controvertida, sendo impensável a normatização da técnica para que o resultado seja mais confiável ... O teste de DNA não resolve as questões, sendo apenas mais um teste laboratorial a ser utilizado como prova" (p. 331). E culmina: "Conforme o Dr. Polenski salientou no Seminário, a interpretação apropriada dos resultados em vários sistemas genéticos possibilita o fornecimento de evidência científica que pode auxiliar na resolução de casos de investigação de paternidade. Não se pode excluir a paternidade de outrem a priori em nem tê-la como demonstrada exclusivamente pelos exames de laboratório. Os dados do exame de marcadores genéticos, juntamente com outras informações sobre a possível concepção da criança contribuem certamente para determinar corretamente a paternidade (Polenski, H., 1994, p. 38 e 41)"." Apud ("RJTJRGS", vol. 175, p. 599, sem o grifo no original)

Tem-se ainda como irrefutáveis as palavras do Professor Alexandre Freitas Câmara, para quem:

"Há um outro dado a considerar: a falibilidade do exame de ADN. Ainda que se admitisse que o mesmo seria capaz de gerar certeza absoluta, isto só ocorreria se houvesse a mais absoluta garantia de que o exame se realizara sem qualquer falha. Ocorre que as falhas são possíveis (e, segundo alguns, freqüentes).

Encontra-se, por exemplo, na rede mundial de computadores a informação de que o professor William Thompson (da Universidade da Califórnia), examinou oito casos em que se fez o exame e verificou que em nenhum deles os procedimentos científicos foram corretamente seguidos. Além disso, noticia-se que em março de 2003 constatou-se que a contaminação de provas e que padrões estabelecidos sem cuidado são endêmicos nos laboratórios da Polícia de Houston, Texas, EUA.

Além disso, como afirmam especialistas na matéria (notadamente em seus aspectos penais, e a ninguém é estranha a importância que se tem dado ao exame de ADN como prova no processo penal), os promotores do exame de ADN em juízo fizeram um bom trabalho vendendo a idéia de que o exame de ADN proporciona uma identificação única e infalível. O problema disso é que tal afirmação ignora as variações que existem de caso para caso na natureza e qualidade da prova de ADN. Segundo os citados especialistas, mesmo quando a segurança e a admissibilidade do exame são bem estabelecidas, não há garantia de que o teste produzirá resultados confiáveis sempre que realizado.

Artigo publicado no jornal norte-americano The Washington Post em 21 de agosto de 2005 relata o caso de um processo de investigação da ascendência genética julgado naquele país, em que a sentença foi contrária ao exame (este afirmava ser a ascendência, e a sentença a negou). Nesse caso, verificou-s que o laboratório responsável pelo exame, um dos maiores dos Estados Unidos (e que faz tais exames com exclusividade para o Estado da Virgínia), que realiza mais de cem mil exames de ADN por ano, tinha apenas cinco funcionários com a missão de comparar os dados e estabelecer a determinação das paternidades biológicas. Isso levou o juiz a considerar a grande probabilidade de erro humano. Diz, ainda, o citado jornal que, neste mesmo ano de 2005, o Estado de Illinois rompeu seu contrato com o laboratório que realizava os exames forenses por constatar que o mesmo foi incapaz de afirmar a presença de sêmen em onze de cinqüenta casos de estupro. O jornal transcreve afirmação de um Professor da Universidade Estadual de Nova Iorque, segundo o qual o erro humano sempre existiu em todas as ciências forenses.

Em outra matéria jornalística, divulgada em sítio eletrônico dedicado a questões jurídicas, é mais uma vez citada a autorizada voz do Professor William Thomson, que afirma que erros podem ocorrer na coleta, no armazenamento e no processamento das amostras de ADN. Além disso, a exposição do ADN ao sol, ao calor ou água pode provocar degradação das amostras. Isso sem contar com a possibilidade de que o laboratório misture as amostras.

Além disso, não se pode negar a possibilidade de o resultado do exame ser um "falso positivo." Apud ("Repertório de Jurisprudência IOB", 2ª Quinzena de Abril de 2006, n. 8/2006, vol. III, pp. 251/250)

O temor do excesso de confiança.

O eminente colega, escritor e advogado, Rolf Madaleno, em autorizado magistério doutrinário, enfatiza, relativamente ao exame do DNA que:

"Dentro deste desenho processual, durante muito tempo os decisores cultuaram e muitos seguem endossando o valor absoluto do exame genético de DNA, mesmo à vista de equivocados laudos, que sugerem maiores cuidados com o absolutismo desta classe de prova. De outro lado, freqüentes e candentes textos de doutrina, assim como densas decisões jurisprudenciais têm alertado continuamente para os riscos deste verdadeiro culto à prova dos marcadores de DNA.

Maria de Lourdes Rachid Vaz de Almeida (13) não contesta a idoneidade técnica do exame pericial genético e nem é este o sentido deste texto, contudo, alerta para a variação de problemas que ainda interferem na prova da investigação da paternidade. É preocupação também externada por Sérgio Gischkow Pereira, (14) em voto por ele proferido na Apelação Cível nº 595074709, onde afirma já ser hora de repensar a verdadeira sacralização e divinização do exame de DNA, alçado à fórmula milagrosa de resolução de todos os problemas pertinentes à investigação dos vínculos de filiação.

Já é momento de evitar o endeusamento do resultado pericial, convertido o julgador num agente homologador da perícia genética, certo de ela possuir peso infinitamente superior a de qualquer outra modalidade de prova judicial.

Disse isso o Des. Heitor Assis Remonti na Apelação Cível nº 596212027, que relatou na 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, contrariando neste voto o resultado negativo da prova pericial efetivada. Encerra aquele julgado, lição que retira da perícia genética de DNA a áurea do absolutismo, em que isoladamente e com exclusividade, o laudo decidia a investigatória, praticamente dispensando a atuação do juiz. (15)

Este culto ao resultado pericial não vem sendo compartilhado entre renomados peritos, como Anete Trachtenberg, (16) ao afirmar a falibilidade do teste de DNA, pelo fato dos laboratórios carecerem de dados estatísticos tão caros e próprios da população brasileira, composta por uma raça mista, de características singulares, divergentes dos levantamentos estatísticos realizados com os povos dos Estados Unidos e o da população européia.

Também observa que a certeza percentual considerada, está condicionada à tecnologia desenvolvida pelo respectivo laboratório e que deve atender às normas e controles introduzidos e controlados pelo FBI para os laboratórios forenses por ele credenciados nos Estados Unidos.

Como boa quantidade de erros podem ser cometidos, Anete Trachtenberg encerra por dizer já não mais ser possível prosseguir com esta cega confiança dos juízes, promotores e advogados nos testes de DNA, que não podem ser considerados conclusivos, apenas servindo como mais um elemento probatório.

O cientista Alfredo Gilberto Boeira (17) também põe em preocupante dúvida os dados estatísticos organizados pelos laboratórios brasileiros que pereciam o vínculo biológico através do DNA, e complementa por referir que o sistema está longe de ser um processo infalível, como defendido por seus proponentes." Apud ("A Sacralização da Presunção na Investigação de Paternidade", in "Juris Síntese IOB", n. 62, Nov-Dez/2006)

Exames Laboratoriais Incompletos: Laudos Inconclusivos.

Atente-se, ainda, que, via de regra, nos laudos periciais sequer identificam-se as possíveis fontes de erro (sempre existentes) e eventuais problemas na interpretação do resultado. Esses laudos, por vezes, nem mesmo vêm acompanhados de fotografias das bandas do DNA ou do filme de Raio-x marcado, para o exame visual do resultado ... !?

De outra parte, confira-se, a propósito, que, normalmente, existe um espaçamento temporal entre a coleta do sangue e o exame, em si, desse material, de mais de trinta dias, chegando, vez por outra, a beirar os sessenta ou noventa dias, conforme o caso. Entrementes, sabe-se - e encontra-se cientificamente comprovado - que o material a ser examinado pode perder as suas características fundamentais e a sua própria essência, a influenciar, a mais não poder, no resultado do exame. Por isso, atualmente, a maioria esmagadora dos laboratórios que realizam exames de DNA o fazem no prazo máximo de sete dias, ou, em caso de urgência, no prazo de vinte e quatro horas. O operador do direito que atua na área criminal bem sabe, por exemplo, que, dificilmente se realizam quaisquer perícias criminais (exames de DNA), quando extravasado o prazo de sete dias. Ora, o sistema jurídico é uno e incindível e o Direito deve ser interpretado considerada a existência de um sistema. Se, no crime, qualquer prova pericial envolvendo material que contenha DNA (no caso, o sangue) realiza-se, em regra, no máximo, no prazo de sete dias a contar da coleta, inexiste qualquer fundamento para, no cível, adotar ótica diversa, em ordem a tolerar o extravasamento desse prazo. Veja-se que no crime está-se a lidar com o bem maior, ou seja, a liberdade da pessoa, que suplanta o interesse meramente patrimonial tal como o deduzido, via de regra, pelos Investigantes. Esse, o quadro.

Mais do que isso: se, por exemplo, o Investigado estiver enfrentando problemas no fígado, haverá o comprometimento, à exaustão, da respectiva função hepática, a influenciar no resultado do exame laboratorial do DNA.

Impende salientar, por inteiramente essencial, que, as condições ideais para que se evitem resultados falsos na análise são a precisão técnica e a boa diferenciação do traçado eletroférico, além de condições de saúde satisfatória dos examinados com relação aos problemas de fisiopatologia das haptoglobinas, cuja função é hepática.

Juridicamente, portanto, nos casos citados neste ensaio, o profissional da advocacia, tomando conhecimento do laudo, deve:

A) Pedir ao Juiz que defira o direito de produzir a contraprova - porquanto o resultado do exame de DNA, no caso, contradiz com a realidade e inexistem, nos autos, quaisquer outras provas produzidas - designado, às expensas do Investigado (se este litigar sem o amparo da benesse da gratuidade da justiça), nova prova pericial - exame de DNA com material oriundo do esfregaço da mucosa bucal da bochecha (células bucais/saliva: maneira indolor e moderna de realizar o exame) e ou pelo fio de cabelo contendo a respectiva raiz (bulbo capilar) -, a ser produzida em laboratório diverso, com o fito de assim minimizar a possibilidade de erro resultante seja da técnica em si, seja da falibilidade humana na coleta e manuseio do material necessário ao exame.

B) Ressalvar, ainda, que pretende produzir prova testemunhal, em ordem a provar que nunca existiu, entre os contendores, qualquer vínculo de ordem a afetiva. O rol de testemunhas será depositado em cartório nos termos e prazo constante do preceito revelado pelo artigo 405, cabeça, CPC.

A tese articulada neste estudo restou, recentemente, acolhida por um Magistrado de piso, de uma Vara de Família, nos seguintes termos, in verbis:

"Oficie-se ao DMJ, Departamento de Genética, dando conta da impugnação do laudo, para esclarecimentos, solicitando, inclusive, seja este Juízo informado acerca da confiabilidade da perícia realizada com material diverso de sangue, quais sejam os indicados pelo réu na fl. {...}.

Com a manifestação, voltem para a deliberação sobre o pedido de realização da contra prova. {...}." (DJ 23.08.2007)

Alexandre Langaro é sócio do IBDFAM e advogado.