Teve início hoje, dia 13, no Supremo Tribunal Federal (STF), o julgamento conjunto da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO 26) e do Mandado de Injunção coletivo (MI n° 4733), que pedem a criminalização específica de todas as formas de homofobia e transfobia, em face da omissão do Congresso Nacional em editar a legislação pertinente.

Na ADO 26, o Partido Popular Socialista (PPS) pede que o STF declare a omissão do Congresso Nacional por não ter elaborado legislação criminal que puna todas as formas de homofobia e de transfobia. Segundo o partido, a conduta pode ser enquadrada como racismo, pois implica inferiorização da população LGBT, ou como discriminação atentatória a direitos e a liberdades fundamentais. A pretensão é exigir que os parlamentares votem lei sobre a questão, especialmente em relação a ofensas, homicídios, agressões e discriminações motivadas pela orientação sexual ou pela identidade de gênero da vítima. O relator da ADO 26 é o ministro Celso de Mello, decano do Tribunal.

A Associação Brasileira de Gays, Lésbicas e Transgêneros (ABGLT) é a autora do MI. Assim como na ADO 26, a entidade pede o reconhecimento de que a homofobia e a transfobia se enquadram no conceito de racismo ou, subsidiariamente, que sejam entendidas como discriminações atentatórias a direitos e liberdades fundamentais. Com fundamento nos incisos XLI e XLII do artigo 5º da Constituição Federal, a ABGLT sustenta que a demora do Congresso Nacional é inconstitucional, tendo em vista o dever de editar legislação criminal sobre a matéria. O ministro Edson Fachin é o relator da ação.

A sessão teve a leitura dos relatórios dos ministros Celso de Mello (ADO 26) e Edson Fachin (MI nº 4733) e iniciaram-se as sustentações orais. A votação dos ministros ficou para amanhã, dia 14.

Falando em nome do PPS e da ABGLT o advogado Paulo Iotti defendeu a importância do lugar de fala da comunidade LGBTI+ e a argumentação exposta nas Ações. Segundo ele, não se pode hierarquizar opressões e, se outras opressões são penalizadas, a homotransfobia também tem que ser. “Entendo que o Direito Penal mínimo exige a criminalização da homofobia”, argumentou.

O advogado comentou, na sua exposição, que o STF já manifestou que a discriminação contra judeus, denominada antissemitismo, é crime de discriminação "por raça", por entender racismo como qualquer ideologia ou conduta que pregue a inferioridade de um grupo social relativamente a outro. “Sendo raça um conceito político-sociológico, então homofobia e transfobia são crimes de racismo. Se racismo é a interiorização de um grupo social relativamente a outro, como o STF já afirmou (no HC 82.424/RS), então homotransfobia é o crime de discriminação por raça. Não há analogia (in malam partem), portanto”, disse.

AGU

André Luiz de Almeida Mendonça, advogado-geral da União, ressaltou a reprovabilidade moral e jurídica de todas as formas de preconceito e que “todos os cidadãos indistintamente devem ser protegidos na forma da lei”. Mendonça citou as ações do governo de enfrentamento à LGBTfobia e reforçou a manifestação da AGU nas ações de que não há inconstitucionalidade ou omissão nestes casos como pleiteiam os impetrantes.

Advogado do Senado Federal, Fernando César Cunha disse que “o estado democrático de direito não tolera e não admite os atos de violência contra vida de qualquer pessoa”. No entanto, segundo ele, a “presente via se mostra inadequada para alcançar tal pretensão”.

Amici Curiae

Também se manifestaram as entidades admitidas como amici curiae no processo, entre elas, o Instituto Brasileiro de Direito de Família - IBDFAM. O advogado Rodrigo da Cunha Pereira, presidente nacional do IBDFAM, reforçou o apoio à tese do MI nº 4733.

“O IBDFAM tem representação significativa no Brasil e sua conexão com essas ações está no fato de que, a cada 19 horas, morre um membro de uma família em razão da homofobia e da transfobia”, afirmou.

Para o advogado, o Direito é um importante instrumento de inclusão ou exclusão das minorias no laço social e as pessoas LGBTI estão sendo “excluídas, massacradas e assassinadas”. Ele ressaltou que o Direito é um eterno exercício de argumentação e contra-argumentação e apelou que o STF siga viés de interpretação humanitário para preservar os direitos dessa minoria que estão sendo violados.

O advogado Thiago Gomes Viana, do Grupo Gay da Bahia, citou crimes de transfobia e comentou a invisibilidade que acomete a população LGBTI. Viana criticou a coalizão parlamentar evangélica que, segundo ele, monitora os projetos de lei com a temática LGBTI. “Em 30 anos de democracia, até torcedor tem legislação - o que é louvável - e LGBTI não tem nenhuma”, disse. “Todo projeto de lei é barrado ou tem alguma proposta pela sua revogação”, completou.

Do Grupo de Advogados pela Diversidade (GADvS), Alexandre Gustavo de Melo Franco reforçou que o Estado brasileiro está numa situação de inconstitucionalidade por omissão e lembrou que a Lei Maria da Penha só foi editada após a Comissão Interamericana de Direitos Humanos da Organização dos Estados Americanos responsabilizarem o Estado brasileiro por omissão, negligência e tolerância.

“Para demonstrar como a transfobia é nociva à nossa sociedade”, a advogada Maria Eduarda Aguiar da Silva, da Associação Nacional de Travestis e Transexuais (ANTRA), citou o caso Dandara dos Santos, travesti torturada e assassinada por 8 homens. O caso ganhou visibilidade pois o vídeo da tortura viralizou na internet.

Segundo a advogada, as políticas públicas voltadas para a promoção e proteção dos direitos LGBTI “em sua maioria sequer saem do papel”. Ela apresentou dados do dossiê 2019 da ANTRA, que revelam 166 assassinatos de travestis e transexuais, 60% deles com requintes de crueldade. “A violência é a primeira instituição que uma pessoa trans conhece na sociedade”, refletiu.

Contrários

Falando contrário à pretensão das Ações, Luigi Matheus Braga, da Associação Nacional de Juristas Evangélicos (Anajure), afirmou que a criminalização da homofobia põe em risco o direito de liberdade religiosa e defendeu o princípio da reserva legal.

Cícero Gomes Lages, da Frente Parlamentar Mista da Família e Apoio à Vida, defendeu o direito de “todo e qualquer cidadão se expressar livremente em qualquer lugar que ele esteja”. Na visão dele, o pedido, que embasa a ADO 26, “viola a ordem constitucional e traz insegurança jurídica. A separação de atribuições constitucionais deve ser resguardada”, afirmou.

Discurso de vice - procurador geral da República encerra a sessão

Luciano Mariz Maia, vice-procurador geral da República, iniciou sua explanação questionando: “Quantas mortes serão necessárias para saber que já morreu gente demais?”. E enfatizou: “Quatrocentas e vinte mortes é um número pequeno, quantas mortes são necessárias para entendermos que já morreram pessoas demais?”

Ele falou da cultura de violência enraizada na sociedade e que “constrói grupos elimináveis”. O Estado brasileiro, afirmou o vice-procurador, está em mora. “O MP entende que é possível afirmar a Constituição numa linha que exija da sociedade a superação do preconceito e uma solução pacífica para a controvérsia”, disse.

Entenda os posicionamentos até agora

A presidência do Senado pugna pela improcedência das Ações e pede que se resguarde a separação dos poderes. Afirma que não existe mora legislativa e que os temas homofobia e criminalização da homofobia são de constante discussão na casa.

A Câmara reafirmou a posição institucional da casa que aprovou o PL 5003/2001 que Determina sanções às práticas discriminatórias em razão da orientação sexual das pessoas e que este foi enviado ao Senado.

A AGU sustentou a improcedência da ADO 26 e defende a inexistência de mora.

A PGR opinou pelo conhecimento parcial da presente ADO 26 e, no mérito, pela procedência do pedido.