O prequestionamento é compreendido como um dos elementos do cabimento dos  Recursos Extraordinários – RE (hoje, Especial para o STJ, e Extraordinário espécie para o STF), de acordo com Dierle Nunes, advogado e membro da Comissão de Juristas que assessorou no Novo Código de Processo Civil na Câmara dos Deputados. Ele afirma que, “como as Constituições brasileiras há muito determinam a fórmula segundo a qual caberia RE de ‘causas decididas’ em única ou última instância, firmou-se o entendimento de que o recurso só seria cabível se a questão constitucional ou federal já tivesse sido arguida e decidida no juízo a quo (por ex: Tribunal de Justiça)”.

Em entrevista, Dierle Nunes esclareceu os principais pontos acerca do prequestionamento, recursos de família e dissídio jurisprudencial. Confira!

Fale-nos um pouco mais sobre o prequestionamento.

Sua previsão decorre na atualidade da interpretação dos artigos 102, III, e 105, III, da CRFB/88 e do disposto no CPC/2015 (artigos 941, §3º e 1.025). O requisito impõe, assim, um ônus argumentativo para a parte recorrente em provocar a análise de uma questão legal ou constitucional, ao menos desde seus recursos ordinários (v.g. nas razões ou contrarrazões recursais de apelação), por um tribunal de segundo grau de jurisdição, de modo a viabilizar o cabimento destes recursos.

A falta de legislação que tratasse especificamente do instituto até o advento do CPC/2015, levou à formação de pelo menos três percepções diferentes sobre o seu trato: para a maioria dos julgados, haveria prequestionamento quando houvesse manifestação expressa do juízo a quo sobre a questão legal ou constitucional; para outros, quando houvesse debate das partes anterior à decisão recorrida; para uns poucos ainda, apenas quando houvesse a junção das duas situações anteriores.

É importante ainda explicitar que a doutrina e a jurisprudência costumavam falar de uma classificação do instituto: o prequestionamento poderia ocorrer de forma explícita, implícita ou ficta. Ocorreria o primeiro quando o tribunal de origem tivesse apreciado no acórdão a questão jurídica objeto de irresignação e o preceito (norma) invocado pelo recorrente tenha sido explicitamente referido pelo aresto. O segundo, quando o tribunal versar inequivocamente a matéria objeto da norma que nele se contenha, mas sem exigir que o preceito normativo invocado pelo recorrente tenha sido explicitamente referido pelo acórdão impugnado.

E ficto, quando após a oposição de embargos declaratórios (com fins prequestionadores), o tribunal a quo persiste em não decidir questões que lhe foram submetidas a julgamento, por força do efeito devolutivo ou, ainda, quando persista desconhecendo obscuridade ou contradição arguidas como existentes na decisão. Com o advento do CPC-2015 ganha destaque o pré-questionamento ficto por força do artigo 1.025, abaixo explicado.

Qual a forma de prequestionar a matéria, caso a parte não o faça na instância de origem? Qual o momento mais oportuno?

O prequestionamento deve ser provocado ao menos a partir da interposição ou resposta de recursos ordinários (apelação e agravo de instrumento, por exemplo). O advogado deve, além de se preocupar em atacar a decisão em seu suporte fático-probatório, buscar demonstrar argumentativamente qual fundamento jurídico (legal ou constitucional) restará contrariado, caso o órgão julgador não acolha sua linha de defesa.

Uma grande novidade trazida pelo CPC/2015 (artigo 941, §3º), é que na hipótese da matéria ser apreciada somente no voto vencido (que deve ser obrigatoriamente declarado), a matéria será considerada prequestionada, restando superado o enunciado de súmula 320 do STJ. Na hipótese da defesa empreendida pelo recorrente (ou recorrido) ser omitida integralmente no acórdão, caberá a interposição de embargos declaratórios com fins prequestionadores.

A partir do CPC/2015, o que mudou em relação à possibilidade de prequestionar a matéria?

A possibilidade do prequestionamento ser extraído da parte majoritária ou minoritária do julgado com a revogação do enunciado da súmula 320 do STJ (“A questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito do prequestionamento”) e a aceitação do prequestionamento ficto no artigo 1.025, com revogação do enunciado da súmula 211 do STJ (“Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo”).

Estabelece o artigo 1.025 do CPC/2015: Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade. Antes do CPC/2015, a inadmissão ou rejeição dos embargos de declaração era um óbice para tentar prequestionar matéria?

Como já aludido, na hipótese das questões jurídicas colocadas em discussão nos recursos serem apenas ventiladas, mas ainda não “decididas”, a parte que teve o fundamento omitido deve apresentar embargos declaratórios, com finalidade de prequestionamento. Tal procedimento tem por finalidade proceder à formação da causa decidida, com o tribunal emitindo juízo de valor sobre a questão, que será objeto de recurso aos tribunais superiores.

A falta de decisão pelo tribunal (omissão no julgado), até o advento do CPC-2015, maculava e inviabilizava o cabimento dos recursos excepcionais, que encontraria obstáculo quanto ao seu conhecimento pela falta da formação de causa decidida pela instância ordinária, que impunha um complexo procedimento para proporcionar a análise da questão pelo tribunal Superior.

No entanto, com o novo artigo 1.025 e a revogação do enunciado de súmula 211 do STJ, mesmo com a inadmissão ou rejeição dos embargos declaratórios, se gera a presunção de que a matéria ventilada tenha sido prequestionada (ficticiamente), de modo a facilitar, neste aspecto, o acesso aos Tribunais Superiores.

Na sua opinião, essa mudança do CPC/2015 é um avanço ou uma contribuição para o excesso de recursos?

A mudança é um grande avanço e se adapta à norma fundamental da primazia do mérito, que induz o conhecimento do direito do cidadão em detrimento do excesso de rigor formal. No entanto, essa inovação não deve induzir a percepção de facilitação de acesso aos tribunais superiores, eis que tais recursos extraordinários ainda continuam sendo de manejo bastante técnico e estreito, exigindo grande expertise por parte do advogado.

Além do prequestionamento para fins de interposição de recursos para os tribunais superiores, temos que apontar o dissídio jurisprudencial. O que seria esse dissídio e como ele se dá?

O dissídio jurisprudencial é uma hipótese de cabimento do recurso especial para o STJ, com a finalidade de que esta Corte cumpra, de maneira direta, a sua missão de uniformizar a interpretação do Direito federal. O manejo do recurso especial não tem como objetivo tolher a liberdade de interpretação dos tribunais inferiores, mas, sim, direcioná-la, de modo a estabelecer um entendimento apaziguador em nome da segurança jurídica, coerência, integridade e estabilidade na interpretação das normas. Até porque, não se permite ao STJ o reexame fático, ficando restrita a sua atuação à matéria de Direito.

O recurso especial interposto nessa hipótese deve ser instruído com acórdão de outro tribunal, não se admitindo a divergência interna com a apresentação de um julgado (paradigma) divergente do mesmo tribunal. O acórdão paradigma deve ser proveniente de repositório autorizado e credenciado pelo STJ (vide explicação infra). A divergência deve ser referente ao mesmo texto de lei federal, não se admitindo dissídio pretoriano sobre textos diversos. E, ainda, que se refira a casos idênticos ou, pelo menos, semelhantes.

Quanto à prova do dissídio, exige-se não só a indicação dos acórdãos, mas também a exposição analítica que justifique o recurso, examinando-se pontualmente as decisões, evidenciando-se as controvérsias e, ao final, demonstrando-se qual a melhor interpretação a ser tomada. O dissídio não poderá ser comprovado com a simples transcrição de ementas, sendo imperativo o uso de seu inteiro teor.

Explique o que é a Certificação de Repositório Credenciado e qual sua importância.

Em conformidade com o artigo 105, III, “c” da CRFB/88 e 1.029, §1º, CPC/2015, o recurso especial poderá ser interposto com a finalidade de obter a uniformização da jurisprudência sobre matéria federal e, para tanto, será necessário obter um acórdão de outro tribunal diverso daquele que se busca reformar. Trata-se da hipótese de cabimento embasada em dissídio jurisprudencial (artigo 255 do Regimento interno do STJ).

O julgado paradigma de outro tribunal deve ser extraído de um repositório jurisprudencial credenciado em conformidade com procedimento previsto nos artigos 133 a 138 do Regimento Interno do STJ. Serão repositórios autorizados as publicações de entidades oficiais ou particulares, habilitadas nesta forma.

Para tal habilitação, o representante ou editor responsável pela publicação solicitará inscrição por escrito ao Ministro Diretor da Revista, com a denominação, sede e endereço da pessoa jurídica que edita a revista; o nome de seu diretor ou responsável; um exemplar dos três números antecedentes ao mês do pedido de inscrição, dispensáveis no caso de a Biblioteca do Tribunal já os possuir; o compromisso de os acórdãos selecionados para publicação corresponderem, na íntegra, às cópias fornecidas, gratuitamente, pelo Tribunal, autorizada a supressão do nome das partes e seus advogados.

Esta certificação é muito relevante para as revistas, de modo a viabilizar a utilização dos julgados por ela divulgados, sejam utilizáveis para interposição e cabimento do recurso especial por divergência jurisprudencial, como acima indicado.

*O portal do IBDFAM (www.ibdfam.org.br), desde o final do mês de setembro de 2016, tornou-se Repositório Credenciado do STJ.