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A (des)necessidade de oitiva do ministério público e de homologação judicial do instrumento de transação referendado pelos advogados dos transatores envolvendo direitos indisponíveis transigíveis
A (des)necessidade de oitiva do ministério público e de homologação judicial do instrumento de transação referendado pelos advogados dos transatores envolvendo direitos indisponíveis transigíveis
Rafael Miguel Delfino
Pós-graduado (“latu sensu”) em Direito Ambiental pela Escola Superior São Francisco de Assis — ESFA (2013) e Pós-graduando (“latu sensu”) em Mediação de Conflitos e Arbitragem pela Faculdade Unyleya (2019). É Defensor Público do Estado do Espírito Santo desde 2010. Foi Diretor Jurídico da Associação dos Defensores Públicos do Espírito Santo de 2013 a 2014 e Conselheiro Superior da Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo de 2015 a 2018.
Resumo: O presente trabalho foi desenvolvido com o objetivo de investigar se, a despeito da redação do § 2º do artigo 3º da Lei de Mediação, é realmente imprescindível a oitiva do Ministério Público e a homologação judicial do instrumento de transação referendado pelos Advogados dos transatores envolvendo direitos indisponíveis transigíveis. Partindo da CF/88, contemplou-se a consagração do acesso à justiça como acesso aos meios adequados de tratamento dos conflitos. Na sequência, constatou-se que o CPC/2015 empresta eficácia executiva ao instrumento de transação referendado pelos Advogados dos transatores. Avançando, pontuou-se que a Lei de Mediação, entretanto, está a exigir homologação judicial e oitiva do Ministério Público quando o consenso envolver direitos indisponíveis transigíveis. Derradeiramente, buscou-se compatibilizar o disposto no artigo 784, inciso IV, do novo CPC com o disposto no artigo 3º, § 2º, da Lei de Mediação, em aparente conflito normativo, por meio de uma interpretação sistemática e teleológica, à luz da letra e do espírito da Constituição.
Palavras-chave: Acesso à justiça, acesso aos meios adequados de tratamento dos conflitos, eficácia executiva do instrumento de transação referendado pelos Advogados dos transatores, direitos indisponíveis transigíveis, (des)necessidade de homologação judicial e de oitiva do Ministério Público.
Abstract: The present work was carried out with the objective of investigating whether, despite the wording of § 2º of article 3 of the Mediation Law, it is really imperative to hear the Public Ministry and the judicial homologation of the transaction instrument countersigned by Lawyers of the transatores involving rights unavailable. Starting for CF/88, it was contemplated the consecration the access to justice as access to adequate means of treatment of the conflicts. In the sequence, it was found that CPC/2015 lends executive effectiveness to the transaction instrument countersigned by the Lawyers of the transactors. Moving forward, it was pointed out that the Mediation Law, however, is requiring judicial homologation and manifestation of the Public Ministry when the consensus involves unavailable rights negotiable. Finally, it was sought to make compatible the provision of article 784, item IV, of the new CPC with the provision of article 3, paragraph 2, of the Mediation Law, in apparent normative conflict, through a systematic and teleological interpretation, in the light of letter and spirit of the Constitution.
Keywords: Access to justice, access to adequate means of treatment of the conflicts, executive effectiveness of the transaction instrument countersigned by the transactors’ lawyers, unavailable rights negotiable, unnecessary judicial homologation and manifestation of Public Ministry.
Sumário: 1. Introdução. 2. O acesso aos meios adequados de tratamento dos conflitos. 3. A eficácia executiva do instrumento de transação referendado pelos Advogados dos transatores. 4. A transação envolvendo direitos indisponíveis transigíveis e o § 2º do artigo 3º da Lei de Mediação. 4.1. A possibilidade de consenso envolvendo direitos indisponíveis. 4.2. A (des)necessidade de homologação judicial e de oitiva do Ministério Público. 4.3. A questão do divórcio consensual, da separação consensual e da extinção consensual de união estável havendo nascituro ou filhos incapazes: incongruência sistêmica? 5. Conclusão. 6. Referências.
1 INTRODUÇÃO
Se por um lado o CPC/2015, em seu artigo 784, inciso IV, eleva o instrumento de transação referendado pelos Advogados dos transatores à categoria de título executivo extrajudicial, de outro lado o § 2º do artigo 3º da Lei de Mediação impõe que o consenso das partes envolvendo direitos indisponíveis, mas transigíveis, seja homologado em juízo, com a oitiva do Ministério Público. Então, a questão que se coloca sem maiores delongas é a seguinte: o instrumento de transação referendado pelos Advogados dos transatores envolvendo direitos indisponíveis transigíveis depende da oitiva do Parquet e da homologação pelo Juiz competente?
O fato é que, a interpretação literal do disposto no § 2º do artigo 3º da Lei de Mediação — que está em aparente antinomia com o artigo 784, inciso IV, do novo CPC (alusivo, ressalte-se, não só do instrumento de transação referendado pelos Advogados dos transatores, mas também pela Advocacia Pública, pela Defensoria Pública ou por conciliador ou mediador credenciado por tribunal) — pode conduzir a um movimento abertamente contrário às tendências modernas do Direito brasileiro de prestígio aos meios adequados de resolução de disputas, a exemplo da mediação, da conciliação e das práticas colaborativas.
De tal modo que, o levantamento de uma solução porventura diversa daquela decorrente da interpretação meramente literal do artigo § 2º do artigo 3º da Lei de Mediação — de evidente pobreza franciscana —, harmonizando-o com o artigo 784, inciso IV, do CPC/2015 (e, mais do que isso, com todo o sistema de Direito Objetivo), além de contribuir para o aperfeiçoamento do trato doutrinário e jurisprudencial da matéria — objetivo primordial que impulsionou o desenvolvimento do presente trabalho —, revela-se tão relevante à sociedade quanto ao próprio Estado, como devedor que ele é, atualmente, não só da prestação jurisdicional, mas do adequado tratamento dos conflitos, o que inclui a prestação extrajurisdicional.
2 O ACESSO AOS MEIOS ADEQUADOS DE TRATAMENTO DOS CONFLITOS
Direito e justiça não são conceitos sinônimos. O Direito enquanto conjunto de normas, que determinam condutas sociais, de forma heterônoma, bilateral atributiva e coercitiva, tem na justiça apenas o seu fundamento, a sua inspiração. O Direito é inspirado pelo ideal de justiça, porém, o que o Direito visa, em última análise, é a ordem e a paz social.
Justiça, por sua vez, numa concepção aristotélica — inspirada em Platão e seguida por Ulpiano —, é dar a cada um o que é seu, ou, em outras palavras, dar a cada um o que lhe é devido.
Esta colocação, que enganadamente alguns consideram ultrapassada em face da justiça social, é verdadeira e definitiva; válida para todas as épocas e lugares, por ser uma definição apenas de natureza formal, que não define conteúdo do seu de cada pessoa. O que sofre variação, de acordo com a evolução cultural e sistemas políticos, é o que deve ser atribuído a cada um. O capitalismo e o socialismo, por exemplo, não estão de acordo quanto às medidas de repartição dos bens materiais na sociedade (NADER, 2004, p. 101).
A questão fundamental que aqui se impõe é a de que, a partir dessa compreensão dos fenômenos justiça e Direito, é possível perceber que a expressão “acesso à ordem jurídica” e a expressão “acesso à justiça” enquanto acesso àquilo que a pessoa entende como sendo seu são conceitos também diferentes.
“Acesso à ordem jurídica” e “acesso à Justiça” enquanto acesso ao Poder Judiciário possuem acepções que se equivalem. Agora, “acesso à ordem jurídica” e “acesso à justiça” enquanto dar a cada um o que lhe é devido/é seu, são realidades que podem não se equivaler, como de fato não se equivalem.
De maneira semelhante — e com a maestria que lhes é peculiar —, manifestam-se MAZZEI e CHAGAS (2018):
A Constituição Federal traz em seu preâmbulo os elementos que designam os nortes interpretativos do texto constitucional. No texto de 1988, consta como compromisso da sociedade brasileira, na ordem interna e internacional, a solução pacífica das controvérsias. Após esta introdução, no artigo 5º, inciso XXXV, tem-se o denominado princípio do acesso à justiça, ou seja, a garantia de que todos os cidadãos devem ter o direito de dispor de meios de tratar suas controvérsias. Neste ínterim, deve-se notar que o mesmo dispositivo constitucional também é utilizado como fundamento do princípio denominado inafastabilidade do Judiciário. Tal contexto faz com que as noções de acesso à justiça e da inafastabilidade do Poder Judiciário sejam examinadas como um dueto indissolúvel, como irmãos siameses, situação que se afigura como falsa.
Com efeito, não se trata de mero acaso, pois, historicamente, atribui-se ao Poder Judiciário o monopólio da – que se convencionou denominar – justiça. Assim, construiu-se a cultura de que “solucionar conflitos” e acessar o Judiciário fossem sinônimos entre si, e estes fossem equivalentes a obter justiça. Contudo, a estruturação do processo jurisdicional numa lógica combativa não só foi incapaz de tratar os conflitos apresentados pela sociedade, como também contribuiu para ampliar a litigiosidade do ordenamento pátrio (MAZZEI e CHAGAS, 2018, on-line).
A observação do que ordinariamente acontece mostra, aliás, que inúmeros são os casos em que a pessoa consegue obter do Judiciário a realização do direito material, mas não consegue obter, a partir da concretização da norma, aquilo que ela entende que realmente é seu. Enfim, a pessoa pode alcançar o acesso à Justiça, mas pode não encontrar justiça no acesso, o que reforça a importância dos métodos adequados de tratamento dos conflitos.
“A experiência aponta que esse modelo tradicional de contenção das agruras, instrumentalizado num processo judicial, desfruta de inúmeros problemas” (NAPOLITANO, 2014, p. 690).
De toda sorte, o acesso à justiça previsto na CF/88, não é apenas o direito de ingresso em juízo para afirmação de um direito material ou formulação de um pedido de tutela de direito individual ou metaindividual (MARINONI, 2007). “A denominação “acesso à justiça” transmite uma ideia parcial do que representa o princípio, visto que não basta garantir, de qualquer modo, que o cidadão acesse o Judiciário” (KLIPPEL, 2007, p. 47).
Na verdade, o direito de ação assegura o direito à satisfatória solução de um conflito de interesses, o que, modernamente, inclui os meios alternativos de resolução das disputas (Alternative Dispute Resolution), em um sistema que se convencionou chamar de multiportas (Multidoor Courthouse System), sendo o direito de ação, portanto, um direito de ação somente quando for o caso de ação — perdoe-se o truísmo.
Assim é que, dizer que todos têm acesso à justiça significa dizer que todos têm acesso também aos meios adequados de tratamento de conflitos.
Nesse sentido, está o artigo 3º e seus parágrafos do CPC de 2015:
Art. 3º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.
§ 1º É permitida a arbitragem, na forma da lei.
§ 2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.
§ 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.
Advirta-se que, o “sempre que possível” do parágrafo segundo trata de possibilidade jurídica, e não material, sob pena de se fazer letra morta do dispositivo, devendo ser lido conjuntamente com o parágrafo terceiro. De tal modo que, diante de um direito disponível, ou mesmo indisponível, mas transigível, não pode o operador do direito tergiversar. Deverá buscar, antes de tudo, a solução consensual do conflito, dando-se máxima efetividade à garantia de acesso à justiça, na sua mais ampla acepção.
Finalmente, no § 3º, resta evidente que a função de promover a paz deve ser dos mais variados agentes, e nos mais variados espaços – é o que se lê pela interpretação inversa da expressão “inclusive no curso do processo judicial”. Ou seja, os mecanismos de tratamento de conflitos devem ser estimulados o mais amplamente possível e, caso ainda assim a controvérsia chegue ao Judiciário, este também não deve se apresentar como um campo de batalha, excessivamente belicoso, mas sim como mais um espaço em que se deve buscar a pacificação (MAZZEI e CHAGAS, 2018, on-line).
E com um poder invejável de síntese, concluem MAZZEI e CHAGAS (2018, on-line), merecendo destaque o item 3:
Destarte, notam-se algumas lições essenciais:
(1) não há jurisdição apenas no âmbito do processo do Judiciário, mas também no processo arbitral;
(2) o Estado, que tem por função de buscar a paz e a justiça, não deve promovê-las apenas no processo jurisdicional, mas também por outros meios; e
(3) o estímulo ao tratamento consensual das controvérsias deve ocorrer pelos mais diversos atores e nos mais diversos ambientes, dentro ou fora do processo judicial.
Dessa forma, se é certo que não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito, não menos certo é que é permitida a arbitragem na forma da lei, bem como que o Estado promoverá, sempre que possível juridicamente, a solução consensual dos conflitos, seja por meio de mediação, seja por meio de conciliação, seja, ainda, por meio de outros métodos, os quais, consequentemente, deverão ser estimulados por Juízes, Advogados, Defensores Públicos e membros do Ministério Público, não só extrajudicialmente, como também no curso do processo judicial.
Os métodos consensuais, de que são exemplos a conciliação e a mediação, deverão ser estimulados por todos os profissionais do Direito que atuam no processo, inclusive durante o seu curso (art. 3º, § 3º). É que as soluções consensuais são, muitas vezes, mais adequadas do que a imposição judicial de uma decisão, ainda que esta seja construída democraticamente através de um procedimento em contraditório, com efetiva participação dos interessados. E é fundamental que se busquem soluções adequadas, constitucionalmente legítimas, para os conflitos, soluções estas que muitas vezes deverão ser consensuais. Basta ver o que se passa, por exemplo, nos conflitos de família. A solução consensual é certamente muito mais adequada, já que os vínculos intersubjetivos existentes entre os sujeitos em conflito (e também entre pessoas estranhas ao litígio, mas por ele afetadas, como se dá com filhos nos conflitos que se estabelecem entre seus pais) permanecerão mesmo depois de definida a solução da causa. Daí a importância da valorização da busca de soluções adequadas (sejam elas jurisdicionais ou parajurisdicionais) para os litígios. Admite-se a solução consensual do conflito não só antes da instauração do processo ou no curso de procedimentos cognitivos. Também no curso da execução se admite a realização de audiência de conciliação ou de mediação (FPPC, enunciado 485) (CÂMARA, 2018, p. 7-8).
De acordo com CARLOS (2019, p. 439-461), “o CPC/2015 busca consolidar um ‘Sistema de Múltiplas Portas de Acesso à Justiça’, com o objetivo de conferir às partes opções de métodos mais adequados às características do próprio conflito”.
Isto porque, a justiça é obra coletiva. A Justiça não é uma responsabilidade somente do Judiciário, tendo a necessidade de participação de toda a sociedade. Não adianta o Judiciário propor novas formas de acesso à justiça, se a sociedade não se organizar (WATANABE, apud CRISTO e SCOCUGLIA, 2014).
Nessa senda, surge a Advocacia, cuja função não se limita ao mero acesso ao Poder Judiciário, ao mero acesso à ordem jurídica (ordem jurídica esta que, na prática, nem sempre é justa — insista-se). Os Advogados, indispensáveis à administração da justiça (art. 133, CF/88), têm o importante papel de promover, antes de tudo, a resolução extrajudicial dos conflitos.
3 A EFICÁCIA EXECUTIVA DO INSTRUMENTO DE TRANSAÇÃO REFERENDADO PELOS ADVOGADOS DOS TRANSATORES
Para tanto, o CPC de 2015 confere ao instrumento de transação referendado pelos Advogados dos transatores a qualidade de título executivo extrajudicial, verbis:
Art. 784. São títulos executivos extrajudiciais:
[...]
IV - o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública, pela Advocacia Pública, pelos advogados dos transatores ou por conciliador ou mediador credenciado por tribunal.
“Para acessar o sistema de responsabilidade inerente ao cumprimento de sentença e à execução, é preciso que o jurisdicionado seja dotado de título executivo” (TARTUCE, Fernanda, 2019, p. 208).
O título executivo é muito importante na execução. Sem ele não se pode aferir a causa de pedir, o pedido, nem a legitimidade, o interesse de agir, a possibilidade jurídica do pedido, enfim, pode-se dizer que o título executivo é onipotente: ele é o documento indispensável para a propositura da execução e é com base nele que todos os elementos da ação, as condições da ação, vários requisitos processuais etc. serão examinados. A cognição na execução recairá sobre o título e tudo o que dele possa ser extraído.
A execução depende de um título executivo. O título executivo consiste numa espécie de “bilhete de ingresso”, sem o qual o credor não pode valer-se do procedimento executivo.
Daí se impor examinar cada um dos títulos executivos (DIDIER JR., CUNHA, BRAGA e OLIVEIRA, 2010, p. 147).
Assim é que, o referendo dos Advogados dos transatores dá força de título executivo extrajudicial ao instrumento de transação, independentemente da técnica de composição e administração de conflitos empregada (negociação, mediação, conciliação ou práticas colaborativas), o que significa dizer que ele faz lei entre as partes e tem força (bem semelhante à) de sentença, no sentido de autorizar, tanto quanto esta, a constrição do patrimônio do devedor em busca da satisfação da obrigação.
Contudo, ousamos dizer que o referido título extrajudicial (decorrente de instrumento de transação referendado pelos Advogados dos transatores) é melhor que sentença (quando não for o caso de sentença, obviamente), seja porque contribuiu para um judiciário mais leve, com menos processos e, portanto, mais célere, seja porque é uma solução mais rápida e efetiva dos conflitos, seja, ainda, porque cria um maior nível de comprometimento com a decisão tomada, da qual as próprias partes são protagonistas. Isso sem falar na promoção de uma cultura de não violência, induzindo “uma necessária mudança do comportamento não cooperativo e agressivo das partes” (THEODORO JR., NUNES, BAHIA e PEDRON, 2015, p. 242).
CAPPELLETTI e GARTH (1988, p. 83-84), por ocasião do Projeto Florença (“ondas renovatórias de acesso à justiça”), já apontavam as vantagens na solução extrajudicial de conflitos, afirmando que:
Existem várias vantagens óbvias tanto para as partes, quanto para o sistema jurídico, se o litígio é resolvido sem a necessidade de julgamento. A sobrecarga dos Tribunais e as despesas excessivamente altas com os litígios podem tornar particularmente benéficas para as partes as soluções rápidas e mediadas, tais como o juízo arbitral. Ademais, parece que tais decisões são mais facilmente aceitas do que decretos judiciais unilaterais, uma vez que eles se fundam em acordo já estabelecido pelas partes. É significativo que um processo dirigido para a conciliação – ao contrário do processo judicial, que geralmente declara uma parte “vencedora” e a outra “vencida”- ofereça a possibilidade de que as causas mais profundas de um litígio sejam examinadas e restaurado um relacionamento complexo e prolongado.
Com o brilhantismo que é da sua essência, comentando o artigo 784, inciso IV, do CPC/2015, CÂMARA (2018, p. 338) aduz que
A orientação estabelecida a partir do art. 3º, § 2º, de valorização dos meios consensuais de resolução dos conflitos, encontra, no inciso IV do art. 784, mais uma manifestação. É que se reconhece como título executivo extrajudicial a transação celebrada pelas partes, desde que referendada.
O referendo pode ser manifestado pelo Ministério Público (nos casos em que tenha atribuição), pela Defensoria Pública (quando pelo menos um dos transatores for economicamente hipossuficiente), pela Advocacia Pública (em casos envolvendo interesses dessas entidades públicas) ou pelos advogados dos transatores. Em qualquer dessas hipóteses, constando da transação alguma obrigação certa, líquida e exigível, haverá título executivo extrajudicial.
Nesse trilhar, GONÇALVES (2019, p. 796) leciona que “a transação pode ser levada a juízo para homologação, caso em que se formará título executivo judicial” (p. 796). E continua o encimado professor: “Mas, se em vez de homologada pelo juízo, for referendada pelo Ministério Público, Defensoria Pública, Advocacia Pública, pelos advogados dos transatores ou pelo conciliador ou mediador credenciado pelo tribunal, o título será extrajudicial”.
A execução fundada em título extrajudicial implica sempre em um novo processo, no qual o executado poderá defender-se por embargos; neles, a amplitude de defesas alegáveis é muito maior do que nas execuções judiciais, em que houve prévio processo de conhecimento, no qual o devedor já teve oportunidade de manifestar-se e defender-se (GONÇALVES, 2019, p. 795).
Enquanto no processo de execução o executado pode alegar “qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento” (art. 917, inciso VI, do CPC/2015), no cumprimento de sentença o executado só pode alegar as matérias constantes do § 1º do artigo 525 do CPC/2015. A diferente não é meramente nominativa (impugnação x embargos). É substancial, especialmente com relação à defesa do executado.
Portanto, a obrigação certa, líquida e exigível constante em acordo referendado pelos Advogados dos transatores pode ser objeto de imediata execução forçada, independentemente de homologação judicial, dada a eficácia executiva emprestada pelo artigo 784, inciso, IV, do CPC/2015. “Trata-se, pois, de um ato jurídico com aptidão para permitir a incidência da responsabilidade patrimonial”, que consiste na “possibilidade de sujeição de um patrimônio para viabilizar a realização de um crédito” (CÂMARA, 2018, p. 328).
E mais:
Mesmo que os subscritores não sejam advogados das partes, o título, ainda assim, terá eficácia executiva, já que eles servirão como testemunhas. Mas, se o advogado for constituído por ambos os transatores, a sua assinatura, apesar de única, será bastante para garantir força executiva ao instrumento de transação [grifo nosso] (GONÇALVES, 2019, p. 797).
A previsão segue uma tendência de democratização do processo (MARINONI e ARENHART, 2008).
4 A TRANSAÇÃO ENVOLVENDO DIREITOS INDISPONÍVEIS TRANSIGÍVEIS E O § 2º DO ARTIGO 3º DA LEI DE MEDIAÇÃO
4.1 A POSSIBILIDADE DE CONSENSO ENVOLVENDO DIREITOS INDISPONÍVEIS
Ocorre que, se por um lado o CPC/2015 confere ao instrumento de transação referendado pelos Advogados dos transatores o qualificativo de título executivo extrajudicial (assim como o CPC/73), de outro lado a Lei nº. 13.140, de 26 de junho de 2015 (Lei de Medição) impõe que o consenso das partes envolvendo direitos indisponíveis, mas transigíveis, seja homologado em juízo, com a oitiva do Ministério Público, senão vejamos:
Art. 3º Pode ser objeto de mediação o conflito que verse sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam transação.
§ 1º A mediação pode versar sobre todo o conflito ou parte dele.
§ 2º O consenso das partes envolvendo direitos indisponíveis, mas transigíveis, deve ser homologado em juízo, exigida a oitiva do Ministério Público.
Facilmente perceptível, a leitura isolada do disposto no § 2º do artigo 3º da Lei de Mediação está em aparente antinomia com o artigo 784, inciso IV, do CPC/2015, tendo em vista que este confere ao instrumento de transação referendado não só pela Advocacia, mas também pelo Parquet, pela Defensoria Pública ou por conciliador ou mediador credenciado por tribunal a qualidade de título executivo, independentemente da homologação judicial e de oitiva do Ministério Público, sendo de bom tom esclarecer que a Lei de Mediação foi publicada depois do novo CPC, muito embora tenha entrado em vigor antes e seja especial em relação a este.
E mesmo antes do advento do malfadado dispositivo (art. 3º, § 2º, da Lei de Mediação), NAPOLITANO (2014, p. 699) manifestava-se no sentido de que “é vedada a mediação quando o objeto da transação versar sobre direitos indisponíveis”, assim como MACHADO (2006, p. 1014), ao arrolar as seguintes características do instrumento de transação referendo pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública e pelos Advogados dos transatores:
a) “dispensa de participação judicial ou de advogados; b) dispensa de subscrição de testemunhas; c) necessidade de serem os direitos envolvidos disponíveis; d) necessidade serem os direitos envolvidos não litígios os (se forem, ao juiz cabe a homologação); e) necessidade de a obrigação reconhecida ser líquida; f) ausência de qualquer limitação quanto ao valor [grifamos].
Ledo engano! Cremos que o Ministério Público não há de concordar com o fato de que o instrumento de transação por si referendado, para ter força de título executivo extrajudicial, não pode envolver direitos indisponíveis. E nem deve, assim como não deve concordar a Advocacia, a Defensoria Pública e os conciliadores e mediadores credenciados por tribunal, sob pena de se fazer letra morta do artigo 784, inciso IV, do CPC/2015 (e, conseguintemente, do artigo 911), assim como do direito fundamental de acesso à justiça e aos meios adequados de tratamento dos conflitos. Seria remar contra a maré consensual que pede passagem!
Comentando na íntegra o referido dispositivo da Lei de Mediação, TURA (2019, p. 149) entende que “a preocupação com a possibilidade de transação, portanto, justifica a medida de controle judicial com oitiva ministerial do consenso obtido quando o litígio envolver direitos indisponíveis”.
Portanto, de uma banda recomenda-se que a homologação judicial somente se dê nos casos em que a legislação assim exija (ROSENBLATT, KIRCHENER, BARBOSA e CAVALCANTI, 2014), e de outra banda o artigo 3º, § 2º, da Lei de Mediação determina que “o consenso das partes envolvendo direitos indisponíveis, mas transigíveis, deve ser homologado em juízo, exigida a oitiva do Ministério Público”. Como compatibilizar o disposto no artigo 784, inciso IV, do CPC/2015 com o disposto no artigo 3º, § 2º, da Lei de Mediação, em aparente conflito normativo?
Primeiramente, mister se afastar o critério clássico de resolução de antinomias, qual seja, o da especialidade — que faria prevalecer o dispositivo da Lei de Mediação —, assim como de uma interpretação meramente literal — de evidente pobreza franciscana — em favor, pois, de uma interpretação não só sistemática, como também teleológica, em sintonia com a garantia fundamental de acesso à justiça prevista constitucionalmente, sem que se tenha que declarar a inconstitucionalidade da regra insculpida na Lei de Mediação (princípio da preservação das normas).
É preciso, todavia, que a visão positivista, puramente formalista na aplicação do Direito, ceda lugar para uma lógica argumentativa (ALEXY, 2001).
Por isso, entendemos que o dispositivo do CPC/2015 deve ser interpretado de forma extensiva, de modo a ampliar ao máximo as possibilidades de resolução extrajudicial dos conflitos sociais, ao passo que o dispositivo da lei de mediação deve ser interpretado de forma restritiva, de modo a reduzir o mínimo necessário o acesso aos meios adequados de tratamento das disputas, consequentemente minimizando o fenômeno da judicialização desnecessária, certo de que, com o microssistema multiportas consolidado com ambos os diplomas legislativos, o legislador teve em mira a desjudicialização.
Antes, contudo, é importante trazer à baila que nem todo direito indisponível é insuscetível de autocomposição. Como se extrai contrario sensu do § 2º do artigo 3º da Lei de Mediação, existem direitos indisponíveis transigíveis e não transigíveis, isto é, direitos indisponíveis que podem ser objeto de transação e que não podem ser objeto de transação. O direito de família, a propósito, é campo fértil para o desenvolvimento dessa noção, essencial para o desfecho do presente trabalho.
Nesse sentido, quadram os dizeres de CALMON (2017), dando conta de que nem todo direito de família é indisponível, nem todo direito indisponível é insuscetível de autocomposição e nem toda ação de família é ação de estado.
O fato é que, existem graus de indisponibilidade do direito, sendo que o fato de um direito ser indisponível não obsta que a respeito dele haja autocomposição (CUNHA e CABRAL, 2019).
“Assim, por exemplo, os alimentos de uma criança possuem natureza de direito indisponível, o que, todavia, não afasta a possibilidade de obtenção de um acordo acerca do quantum e da periodicidade dos alimentos” (CARLOS, 2019, p. 439-461).
Assim como não se admite renúncia ao direito de alimentos, também não se admite transação. O quantum dos alimentos já devidos pode ser transigido, pois se trata de direito disponível. O direito, em si, não o é. O caráter personalíssimo desse direito afasta a transação (VENOSA, 2006, p. 385).
“Os conflitos de família são os que mais se adequam e mais frequentemente são submetidos à solução conciliatória” (GRINOVER e WATANABE, 2014, apud MARTINS, 2019). E para responder à questão cuja resposta nos fez chegar entusiasmadamente até aqui, ficaremos justamente com o exemplo do direito aos alimentos, pois — falando francamente — desconhecemos direito tão indisponível, mas transigível, quanto ele. Afinal de contas, o primeiro direito fundamental do ser humano é o de sobreviver. E este, com certeza, é o maior compromisso do Estado: garantir a vida. Todos têm direito de viver, e viver com dignidade. O direito a alimentos é sinônimo de preservação da dignidade humana (CF 1º III) (DIAS, 2009).
Sinalizando para a mesma direção, está o escólio do famigerado professor TARTUCE, Flávio (2016, p. 517-586), em importante obra de autoria coletiva publicada pelo IBDFAM e coordenada pelo não menos afamado professor Rodrigo da Cunha Pereira:
Desde a sua mais elementar existência, o ser humano sempre necessitou de ser alimentado para que pudesse exercer suas funções vitais. A propósito, nas lições de Álvaro Villaça Azevedo, a palavra alimento vem do latim alimentum “que significa sustento, alimento, manutenção, subsistência, do verbo alo, is, ui, itum, ere (alimentar, nutrir, desenvolver, aumentar, animar, fomentar, manter, sustentar, favorecer, tratar bem)” [...] o que justifica a existência de normas de ordem pública a respeito da matéria.
O pagamento dos alimentos visa a pacificação social, estando amparado nos princípios da dignidade da pessoa humana e solidariedade familiar. [...] Em breve síntese, os alimentos devem ser concebidos dentro da ideia de patrimônio mínimo, de acordo com a festejada tese construída pelo professor Luiz Edson Fachin.
Assim é que, enfrentando a problemática com espeque nos alimentos — sinônimo do direito à vida, e à vida digna — acreditamos, ao menos em linha de princípio, que estaremos a enfrentar a problemática com relação a todos os direitos indisponíveis, mas transigíveis, como o direito à convivência familiar, para ficarmos com mais um exemplo afeto ao direito de família.
4.2 A (DES)NECESSIDADE DE HOMOLOGAÇÃO JUDICIAL E DE OITIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO
Afinal, a transação referendada pelos Advogados dos transatores envolvendo direitos indisponíveis transigíveis depende da homologação judicial e oitiva do Ministério Público?
É preciso, pois, avançar por uma interpretação teleológica e sistemática sobre o referido dispositivo, verificando-se que a homologação judicial por ele exigida somente se justifica quando a transação envolver direitos indisponíveis transigíveis discutidos em juízo, sendo essa a correta leitura do § 2º do artigo 3º da Lei de Mediação, seja em face do artigo 842 do CC, seja face dos artigos 784, inciso IV, e 911 do CPC/2015, seja, ainda, em face da garantia constitucional de acesso à justiça.
Ao que nos parece, portanto, a “leitura seca” do dispositivo sob holofote da Lei de Mediação situa-se na contramão do movimento atual, inclusive normativo, de valorização dos meios adequados de resolução de conflitos.
Altamente relevante, nesse compasso, a leitura do artigo 842 do CC brasileiro, quando a nossa atenção deverá se voltar para a expressão “se recair sobre direitos contestados em juízo”:
Art. 842. A transação far-se-á por escritura pública, nas obrigações em que a lei o exige, ou por instrumento particular, nas em que ela o admite; se recair sobre direitos contestados em juízo, será feita por escritura pública, ou por termo nos autos, assinado pelos transigentes e homologado pelo juiz [grifamos].
Com efeito, a homologação judicial revela-se necessária tão só para dar um fim ao processo em curso, afinal de contas ele foi idealizado para terminar (e terminar em prazo razoável), mas somente haverá resolução de mérito nas hipóteses do artigo 487 do CPC/2015, sendo a celebração de transação incompatível, por outro lado, com as causas de não resolução do mérito (art. 485). Além disso, a homologação judicial, embora desnecessária por não haver um processo judicial em curso, ainda assim, pode se mostrar interessante para as partes que queiram conceder ao instrumento força de título executivo judicial.
Comentando o artigo 842 do CC/2002, ARAÚJO (2003, on-line) afirma que
[...] não é requisito de eficácia da transação a homologação judicial, uma vez que é o próprio ato negocial mediante o qual as partes dispuseram sobre os direitos em conflito que terminou a demanda, sendo a sentença homologatória mera projeção dos efeitos da transação sobre o processo, encerrando-o. [...] interessante notar que o aludido art. 842 menciona a expressão “direitos contestados em juízo”, deixando então aberta a possibilidade da transação continuar a realizar-se mediante instrumento particular antes de apresentada a contestação por parte do réu.
Conforme se extrai de NEGRÃO, GOUVÊA e BONDIOLI (2010, p. 260), sobre o assunto já se manifestou o TJSP, em jugado assim ementado:
Apenas tem lugar a intervenção da autoridade judiciária quando a transação recai sobre direitos contestados em juízo, sendo dispensável a homologação judicial ou a intervenção do membro do Parquet para a validade da transação preventiva, que visa evitar litígio (RT 792/245: TJSP, AP 097.531-5/6-00).
Dando o devido acabamento a esta sina de ideias, está a lapidar lição de CUNHA e CABRAL (2019, p. 531-552):
Apenas nos casos em que haja processo judicial pendente é que se deve submeter o consenso a homologação. No caso de um consenso extrajudicial, obtido ou não por mediação, não é necessária homologação judicial. Não havendo processo judicial em curso que envolva as partes sobre aquele direito indisponível, o negócio jurídico celebrado entre elas produzirá efeitos imediatos, independentemente de homologação.
De olho no § 2º do artigo 3º da Lei de Mediação, mas de certa forma concordando com a necessidade de homologação judicial e de oitiva do Ministério Público sobre o consenso envolvendo direitos indisponíveis transigíveis, o aguerrido Defensor capixaba CARLOS (2019, p. p. 439-461), conclui que “o procedimento de jurisdição voluntária de homologação de autocomposição extrajudicial, de qualquer natureza ou valor, vem suprir a lacuna [...] em relação às questões desprovidas de conflitos afetas à guarda, à visitação, aos alimentos, à filiação e às regidas pelo ECRIAD”.
Porém, o procedimento de jurisdição voluntária de homologação de autocomposição extrajudicial, de qualquer natureza ou valor, previsto no artigo 725, inciso VIII, do CPC/2015, não é para quando a transação, embora referendada pelos Advogados dos transatores, envolver direito indisponível transigível (como se dependesse este de passar pelo filtro judicial), mas, sim, para quando as partes queiram, dentro da sua autonomia privada, transformar um título extrajudicial em judicial, ainda quando a transação envolva apenas direito disponível.
Celebrado o negócio, com a assinatura das partes e o referendo do Ministério Público, da Defensoria Pública ou dos advogados dos transatores, haverá um título executivo extrajudicial. As partes podem, contudo, desejar transformar esse título extrajudicial num título judicial. Para isso, devem requerer ao juiz, num procedimento de jurisdição voluntária, que homologue a transação. A partir daí, passarão a dispor de um título executivo judicial (DIDIER JR., CUNHA, BRAGA e OLIVEIRA, 2010, p. 181).
Ora, o CPC/2015 admite a execução fundada em título executivo extrajudicial que contenha obrigação alimentar, inclusive sob o rito da coerção pessoal, conforme permissivo contido no artigo 911 do CPC/2015, justamente porque a homologação judicial não é necessária mesmo diante de uma transação envolvendo esse que é um direito indisponível por excelência (os alimentos), afinal se necessária ela fosse (a homologação judicial), não haveria que se falar em execução de título extrajudicial, mas em cumprimento de decisão homologatória de autocomposição extrajudicial de qualquer natureza, nos moldes do artigo 515, inciso III, do CPC/2015. É intuitivo!
Acordo extrajudicial envolvendo direitos indisponíveis, mas transigíveis, independe de homologação judicial, assim como de parecer do Ministério Público. Exatamente por isso que foi previsto no novo CPC a possibilidade de ação de execução de título executivo extrajudicial que reconhece a exigibilidade da obrigação de pagar alimentos, inclusive sob pena de prisão (art. 911). Se a homologação judicial fosse mesmo imprescindível, qual o sentido daquela previsão legislativa?
“Uma vez proferida a sentença homologatória, esta terá eficácia de título executivo judicial (art. 515, III)” (CÂMARA, 2018, p. 332), e a sua execução se promoverá pelo regime de cumprimento de sentença, estando o artigo 911 do CPC/2015 a revelar, portanto, que é desnecessária a homologação judicial do instrumento de transação referendado pelos Advogados dos transatores envolvendo direitos indisponíveis que admitam transação, a exemplo dos alimentos, que podem ser executados sob pena de prisão ainda quando contidos em título executivo extrajudicial.
Conseguintemente, se os alimentos, que dentro da moldura dos direitos indisponíveis transigíveis são o mais (porque dizem com o direito à vida), mas podem ser objeto de consenso independentemente de homologação judicial e manifestação ministerial, podemos concluir que é desnecessária a oitiva do Ministério Público e a homologação pelo Poder Judiciário do instrumento de transação referendado pelos Advogados dos transatores envolvendo todo e qualquer direito indisponível transigível.
Vale lembrar que, muito embora o formalismo fundamente tanto a efetividade quanto a segurança jurídica, não há formalismo por formalismo. O jurista deve observar a ordem jurídica, atento ao valor da segurança, sem perder de vista outros dois valores muito relevantes para o Direito, quais sejam, a realização de justiça material e a paz social, de arte que o formalismo excessivo deve dar lugar ao formalismo valorativo (OLIVEIRA, 2010, p. 149-170).
Por tudo, a interpretação conforme a Constituição do § 2º do artigo 3º da Lei de Mediação é a de que
O dispositivo refere-se a consenso, mas se deve considerar que o consenso ali previsto é consenso com processo judicial pendente. Só faz sentido exigir a homologação judicial, se houver processo pendente. Levar a autocomposição à homologação judicial é, aliás, um direito da parte. A não ser assim, todos os acordos orais, os milhões de acordos orais que são celebrados diariamente em todo o Brasil entre pais e filhos sobre questões de alimentos, por exemplo, teriam de ser levados à homologação de um juiz. Admitir essa interpretação seria extrapolar os limites mínimos do razoável (CUNHA e CABRAL, 2019, p. 531-552).
Então, no § 2º da Lei de Mediação, onde se lê “O consenso das partes envolvendo direitos indisponíveis, mas transigíveis, deve ser homologado em juízo, exigida a oitiva do Ministério Público”, leia-se “O consenso das partes envolvendo direitos indisponíveis, mas transigíveis, discutidos em juízo deve ser homologado pelo juiz, exigida a oitiva do Ministério Público”.
Poder-se-ia argumentar, ainda, que a despeito da desnecessidade de homologação judicial, seria imprescindível a participação do Ministério Público na transação referendada pelos Advogados dos transatores envolvendo direitos indisponíveis transigíveis. Não é assim, porém. O artigo 784, inciso IV, do CPC/2015, não faz qualquer ressalva, tratando em pé de igualdade o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública, pela Advocacia Pública, pelos Advogados dos transatores ou por conciliador ou mediador credenciado por tribunal.
Se de fato fosse necessária a oitiva do Parquet, o legislador deveria ter reconhecido como título executivo extrajudicial, quando envolvesse direitos indisponíveis, tão somente o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, e o instrumento de transação referendado pelos demais atores apenas quando envolvesse direitos disponíveis. É dizer, nesse hipotético modelo, sim, inexistiria título executivo advocatício acerca de direito indisponível, mas tão somente ministerial, naquela que seria uma drástica redução conteudística do democrático artigo 784, inciso IV, do CPC/2015.
Felizmente, o legislador permaneceu na tendência de valorização da busca pela autocomposição dos conflitos, admitindo a execução forçada pelo regime de prisão civil do título executivo fundado em obrigação alimentar, independentemente não só de homologação judicial (que terminaria por transformar o título em judicial, fazendo-se tábula rasa do permissivo), mas também de manifestação ministerial, afinal o artigo 911 do CPC não fala em título executivo extrajudicial que contenha obrigação alimentar referendado pelo Ministério Público, mas apenas em “título executivo extrajudicial que contenha obrigação alimentar” — perdoe-se a verdade evidente.
Dessa maneira, a obrigatoriedade de intervenção do Ministério Público, neste peculiar, restringe-se a processos judiciais, a direitos indisponíveis “contestados” em juízo, na mesma linha do que dissemos sobre a desnecessidade de homologação judicial:
É, ainda, de se registrar um detalhe: o § 2º do art. 3º da Lei 13.140, de 2015 (LGL\2015\4771), somente se aplica para a mediação judicial. A autocomposição extrajudicial prescinde da intervenção do Ministério Público. O instrumento de autocomposição pode ser celebrado perante o Ministério Público, passando a ostentar a natureza de título executivo extrajudicial (CPC (LGL\2015\1656), art. 784, IV), mas não é necessário que seja lá celebrado ou que se exija a sua “oitiva”. O dispositivo contém incidência restrita ao âmbito judicial, não incidindo para as autocomposições feitas extrajudicialmente (CUNHA e CABRAL, 2019, p. 8).
É dizer, o filtro judicial e a fiscalização ministerial com relação às transações extrajudiciais sobre direitos indisponíveis transigíveis não discutidos em juízo, ficam diferidas, dependentes, pois, do inconformismo do executado, a ser manifestado por meio de embargos. Não é por outro motivo que os embargos do executado, cabíveis somente na execução de título extrajudicial, comporta uma gama bem maior de defesas, diferentemente da impugnação ao cumprimento de sentença. A razão é que, tratando-se de título executivo judicial, passa-se pela oitiva do Ministério Público e pelo crivo jurisdicional.
A verdade é que, conforme aponta VARGAS (2007), “a posição exclusiva do MP como paladino da justiça, senhor que move mares e montanhas [...], atenta contra a própria ideia de pluralização do acesso à justiça e redunda em violação da chamada democracia participativa, referida por Mancuso”:
Como bem salienta Eduardo Kroeff Machado Carrion, “A democracia não se identifica unicamente com um sistema de valores, mas se traduz igualmente em mecanismos e instituições. Quais mecanismos e instituições asseguram finalmente a legitimidade democrática do poder? Não somente quanto à sua origem, mas também quanto ao seu exercício, já que a democracia é não apenas uma forma de chegar ao poder, mas ainda uma forma de exercê-lo” (MANCUSO, 2011, p. 30).
Hodiernamente, não faz qualquer sentido a intervenção do Ministério Público na solução extrajudicial do conflito referendada pelos Advogados dos transatores. Além de indispensável à administração da justiça, o Advogado, no seu ministério privado, presta serviço público e exerce função social (art. 2º, caput e § 1º, da Lei nº. 8.906, de 4 de julho de 1994 — Estatuto da OAB).
A função do Advogado, nesse compasso, não é a de buscar desvairadamente a resolução extrajudicial das disputas. Daí se preferir, com MAZZEI e CHAGAS (2018), a expressão “tratamento adequado de conflitos” para designar a maneira diversa do processo jurisdicional litigioso para lidar com conflitos. No caso concreto, pois, a solução extrajudicial do conflito pode não se mostrar o melhor caminho. Acontece!
Parafraseando TARTUCE, Fernanda (2019) —, ao estimular o consenso, o Advogado deve ter muito cuidado com manobras protelatórias e atitudes de má-fé, sob pena de se tornando um poderoso aliado de quem descumpre as normas para impor a outrem menos do que lhe é devido de acordo com o Direito. No fomento à autocomposição, a Advocacia deve, pois, estar de olho para não terminar impondo à parte favorecida pelo ordenamento jurídico uma situação de desvantagem com a qual não precisa compactuar.
4.3 A QUESTÃO DO DIVÓRCIO CONSENSUAL, DA SEPARAÇÃO CONSENSUAL E DA EXTINÇÃO CONSENSUAL DE UNIÃO ESTÁVEL HAVENDO NASCITURO OU FILHOS INCAPAZES: INCONGRUÊNCIA SISTÊMICA?
Se o consenso das partes envolvendo direitos indisponíveis transigíveis referendado pela Defensoria Pública prescinde de homologação judicial e de oitiva do Ministério Público, como explicar o fato de que o divórcio consensual envolvendo filhos incapazes ou nascituro deve ser realizado judicialmente? Em outras palavras, como justificar que é desnecessária a oitiva do Ministério Público e a homologação judicial do instrumento de transação referendado pelos Advogados dos transatores envolvendo, por exemplo, guarda, visitas e alimentos, se o divórcio, havendo nascituro ou filhos incapazes, não pode ser realizado sequer por escritura pública? Pois bem.
[...] podemos dizer que essa Lei [que possibilitou o divórcio por via administrativa] se relaciona intimamente com o movimento de valorização da autonomia privada e redução da interferência do Estado nas relações familiares, e está alinhada, indubitavelmente, ao processo de desjudicialização da solução de conflitos, tendência clara do movimento de acesso à justiça.
Mas não se perde com isso a garantia constitucional de que as partes recorram ao Judiciário, não sendo “conditio sine qua non o exaurimento da via administrativa”.
A opção pela via judiciária de fato se justifica, na medida em que aí os termos estarão cobertos pelo segredo de justiça, diversamente do caso da escritura pública, o que já fica inclusive consignado no art. 42 da Resolução 35/07 do CNJ (KUMPEL e BORGARELLI, 2015, on-line).
Trazendo o conteúdo do artigo 42 da Resolução 35/2007 do CNJ, “Não há sigilo nas escrituras públicas de separação e divórcio consensuais”.
O fato é que, o sigilo nas escrituras de separação e divórcio encontraria óbice dos próprios princípios da atividade notarial.
Não corre em segredo de justiça nenhum procedimento realizado perante as Serventias, salvo, é evidente, se houver alguma determinação judicial. Isso ocorre porque toda atividade tabelioa baseia-se em fundamentos principiológicos. A publicidade, a autenticidade, a segurança e a eficácia, além de outros, jamais são dissociados de qualquer ato notarial ou registrário.
[...]
Aqueles que, porventura, entenderem necessário o segredo de justiça no decorrer do procedimento devem socorrer-se do Poder Judiciário para que seja possível exigir tal trâmite. A escolha de um tabelião para conduzir esses assentos pressupõe renúncia tácita ao sigilo dado em ações que envolvam o estado das pessoas (CHAVES e REZENDE, 2013, p. 305).
Logo, o que poderia parecer uma incongruência do sistema, esclarece-se, a uma, porque o divórcio é sujeito à cláusula de reserva de jurisdição, excepcionada apenas pela possibilidade de sua realização por escritura pública, e, a duas, porque, exatamente por ser pública a escritura, não preserva em segredo de justiça os interesses das crianças e adolescentes, segredo do qual os cônjuges não podem abrir mão em nome próprio, diferentemente de quando não têm filhos incapazes ou nascituros, pois neste caso, para dissolver o vínculo matrimonial, o próprio sistema permite que tacitamente abram mão do segredo de justiça para fazê-lo por instrumento cujo conteúdo fica acessível a qualquer pessoa do povo.
E vamos além. Muito embora a extinção consensual de união estável com nascituro ou filhos incapazes não possa ser realizada por escritura pública, pode ela ser realizada por instrumento de transação referendado pelos Advogados dos transatores (ou pelo Parquet, pela Defensoria Pública, pela Advocacia Pública ou por conciliador ou mediador credenciado por tribunal), independentemente de homologação judicial, seja porque ela (a extinção de união estável) não é sujeita à cláusula de reserva de jurisdição, seja porque, diferentemente da escritura pública, não só pode, como deve ser dado caráter sigiloso ao título executivo surgido do referendo dos Advogados dos transatores, mais ainda quando envolver crianças e adolescentes, sendo a mediação regida pelo princípio da confidencialidade, a propósito.
Já o divórcio consensual, envolvendo ou não filhos incapazes ou nascituro, quando feito por via administrativa diversa da escritura pública, ainda que o instrumento particular seja referendado por qualquer dos atores do artigo 784 do CPC/2015, inclusive pelo Ministério Público, e, pois, goze de força de título executivo extrajudicial, não tem a mesma força da escritura pública ou da sentença correspectiva, porquanto não constitui título hábil ao Registro Civil de Pessoas Naturais e ao Registro Imobiliário, dependendo, (só) por isso, de homologação judicial.
Enfim, para exemplificar, é desnecessária a oitiva do Ministério Público e a homologação judicial do instrumento de transação referendado pelos Advogados dos transatores envolvendo alimentos gravídicos, mas o divórcio consensual envolvendo nascituro não pode ser efetivado pela via administrativa, só pela via judicial. Não há incongruência nisso. Nem no fato de que a extinção consensual de união estável com filho incapaz não pode ser feita por escritura pública, mas o pode por instrumento de transação referendado pela Advocacia, independentemente de homologação judicial e de oitiva do Ministério Público.
Não significa isso, todavia, que, antes de homologada judicialmente, seja um nada jurídico a transação sobre divórcio referendada pelos Advogados dos transatores, pela Advocacia Pública, pela Defensoria Pública ou por conciliador ou mediador credenciado por tribunal. Definitivamente, não. Em julgado já posterior à Lei de Mediação, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul assim decidiu:
APELAÇÃO CÍVEL. DIVÓRCIO. SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA DE ACORDO. MEDIAÇÃO PRÉ-PROCESSUAL. IMPUGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
1. Cabível a mediação em procedimento pré-processual atinente a Direito de Família (no caso, divórcio), com base nos arts. 8º, caput e § 1º, e 10 da Resolução nº 125/2010 do CNJ e no art. 4º da Resolução 1.026/2014 do COMAG. Ademais, o art. 3º da Lei 13.140/2015 admite que podem ser objeto de mediação até mesmo “direitos indisponíveis que admitam transação”, o que é bem o caso do divórcio.
2. Embora ausente o Ministério Público ao ensejo da audiência pré-processual, a posterior intervenção, antes da homologação do ajuste, sanou qualquer irregularidade.
[...] (TJRS, Apelação Cível, Nº 70069073765, Oitava Câmara Cível, Comarca de Origem: Pelotas, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em: 28-07-2016).
Do inteiro teor do referido acórdão gaúcho, observa-se que o Ministério Público apresentou recurso de apelação buscando a cassação da sentença homologatória sob os seguintes argumentos: (i) a mediação extrajudicial levada a cabo envolveu direitos indisponíveis; (ii) no caso, além de divórcio, o acordo extrajudicial envolveu visitação, guarda e alimentos a filhos menores, questões que exigem maior cautela em sua apreciação; e (iii) quando há interesses de incapazes envolvidos a questão deve ser tratada em processo judicial, com atuação do Ministério Público como órgão fiscalizador. Todos os argumentos foram rejeitados, à unanimidade.
5 CONCLUSÃO
Deixar de conceder eficácia ao instrumento de transação referendado pelos Advogados dos transatores envolvendo direitos indisponíveis transigíveis em razão da falta de manifestação do Ministério Público e de homologação judicial é ofender o princípio constitucional que garante o acesso digno à justiça por meio dos métodos adequados de tratamento dos conflitos, a exemplo da mediação, da conciliação, da negociação e demais técnicas de composição e administração de disputas, como as práticas colaborativas.
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