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A lei de guarda compartilhada obrigatória (lei 13.058/2014) e os efeitos para a formação da criança
A nova lei de guarda compartilhada obrigatória (lei 13.058/2014) e os efeitos para a formação da criança
Suely Leite Viana Van Dal[1]
Daniela Turcinovic Bondezan[2]
Resumo: Trabalho destinado a examinar a guarda dos filhos na legislação brasileira, sua evolução, a vigência da Lei 13.058/2014, quais as vantagens da guarda compartilhada, além das discussões jurisprudenciais e doutrinárias acerca do tema e a obrigatoriedade aferida pela lei como relativa ou absoluta. A nova previsão normativa instituiu a guarda compartilhada de forma obrigatória, entretanto, a própria lei traz hipóteses de aplicação da guarda unilateral em casos específicos ou quando causar grave danos à criança ou ao adolescente, podendo o magistrado decidir o que é mais vantajoso para o menor. A guarda compartilhada tem como finalidade precípua diminuir a distância entre pais e filhos, sejam eles afetivos ou no exercício do dever do genitor, garantindo ao filho o direito de convivência com ambos. A partir do estudo é possível compreender que, embora haja divergência quanto à aplicação da guarda compartilhada obrigatória, alguns tribunais já pressupõem suas vantagens e optam pela concessão com maior recorrência.
Palavras-chave: Guarda compartilhada. Obrigatoriedade. Benefícios.
1. INTRODUÇÃO
O ser humano se relaciona em família e cria vínculos familiares pela necessidade de viver em conjunto. A partir de então, surgem as relações familiares, que são regulamentadas pelas legislações, com a finalidade de tentar dirimir as consequências quando há o encerramento desses núcleos.
Com a dissolução do casamento resultam em sua grande maioria discórdia entre os pais no que diz respeito a decisão quanto a escolha da guarda dos filhos, pois, prepondera a presença de filhos menores em tais casos.
Portanto, com o intuito de proteger o menor e mantê-lo mais próximo dos genitores, entrou em vigor a Lei 13.058/2014, lei de guarda compartilhada obrigatória. Para tanto, a guarda compartilhada tem como principal intento manter a relação entre pais e filhos, mesmo quando ocorrer o divórcio, para a preservação dos laços familiares existentes.
Entretanto, ainda há divergência entre os aplicadores do direito quanto à obrigatoriedade da guarda compartilhada, argumentando que em alguns casos não será benéfico para o menor permanecer sob a guarda de ambos, quando não houver uma boa relação entre eles.
Basear-se-á tal pesquisa, em análise à lei de guarda compartilhada obrigatória, as hipóteses da não aplicação inquisitiva e quais os benefícios verificados pela sua aplicação
Assim, pretende-se acrescentar conhecimento e evidenciar que tal tema ainda não se encontra unânime nos tribunais brasileiros, mesmo depois da existência de lei que traz a guarda compartilhada como regra. Logo, faz-se de grande relevância a devida reflexão acerca do melhor interesse da criança e do adolescente, que estão envolvidos em tais conflitos e precisam ser respeitados em seu direito e peculiaridades conforme cada caso.
Contudo, embora haja as exceções em que ocorrerá o afastamento da guarda compartilhada para a aplicação da unilateral, entende-se que a guarda compartilhada ainda é a melhor opção para a criança ou o adolescente. No entanto, caberá ao magistrado a observância de seus benefícios e desvantagens no caso concreto, bem como verificar se há a ocorrência dessas exceções para aplicação de guarda diversa.
2. REFERENCIAL TEÓRICO / DESENVOLVIMENTO
Com o intuito de introduzir o tema abordado, faz-se necessário o estudo sobre a Lei 13.058/2014, lei de guarda compartilhada obrigatória, que prima pela proteção da criança e adolescente quando filhos de pais que se divorciam ou encerram uma relação conjugal.
2.1 Guarda Compartilhada
A guarda compartilhada foi inserida no direito brasileiro com a vigência do Código Civil de 2002. Todavia, embora houvesse a previsão, sua aplicabilidade não era de forma obrigatória, diferente de outros países que já aplicavam essa modalidade há algum tempo.
Não diferente, em 2008 fora sancionada a Lei n. 11.698, que alterou os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil, qual seja, veio para instituir e disciplinar a guarda compartilhada. Porém, do mesmo modo, não era obrigatória a implantação da guarda de forma compartilhada, trazendo ínfimos resultados devido sua pouca aceitação pela sociedade.
Ocorre que, após grandes discussões sobre as vantagens da guarda compartilhada, em 2014 o legislador aprovou a Lei 13.058, lei de guarda compartilhada obrigatória, que entrou em vigor na data de sua publicação, qual seja, 22 de dezembro de 2014. Assim, modificou os artigos 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 do Código Civil de 2002, com a finalidade de proporcionar ao menor a oportunidade de continuar a conviver com os pais mesmo após o divórcio.
A guarda compartilhada tem como seu maior objetivo a igualdade na tomada de decisões em relação ao filho, com o intuito de tentar preservar ao máximo os direitos e deveres relativos à autoridade parental. Dessa forma, com a convivência é possível manter os laços familiares pressupostos da relação entre pais e filhos. Não obstante, a intenção é que os pais mantenham as mesmas responsabilidades da época do relacionamento familiar, ou seja, a continuação dos cuidados necessários aos filhos. (LÔBO, 2015, p. 187)
Nesse sentido, necessário a análise do entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL EPROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. CONSENSO.NECESSIDADE. ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA DO MENOR. POSSIBILIDADE. 1. Ausente qualquer um dos vícios assinalados no art. 535 do CPC, inviável a alegada violação de dispositivo de lei. 2. A guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais. 3. A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial. 4. Apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso. 5. A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo do Poder Familiar que existe para a proteção da prole. 6. A imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta. 7. A custódia física conjunta é o ideal a ser buscado na fixação da guarda compartilhada, porque sua implementação quebra a monoparentalidade na criação dos filhos, fato corriqueiro na guarda unilateral, que é substituída pela implementação de condições propícias à continuidade da existência de fontes bifrontais de exercício do Poder Familiar. 8. A fixação de um lapso temporal qualquer, em que a custódia física ficará com um dos pais, permite que a mesma rotina do filho seja vivenciada à luz do contato materno e paterno, além de habilitar a criança a ter uma visão tridimensional da realidade, apurada a partir da síntese dessas isoladas experiências interativas. 9. O estabelecimento da custódia física conjunta, sujeita-se, contudo, à possibilidade prática de sua implementação, devendo ser observada as peculiaridades fáticas que envolvem pais e filho, como a localização das residências, capacidade financeira das partes, disponibilidade de tempo e rotinas do menor, além de outras circunstâncias que devem ser observadas. 10. A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta - sempre que possível - como sua efetiva expressão. 11. Recurso especial não provido. (STJ, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 23/08/2011, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/08/2011) (grifos nossos)
Da mesma forma, a guarda compartilhada pressupõe que ambos os genitores tenham referências a transmitir ao infante, logo, mesmo com discórdias ou pouco diálogo entre os pais, há a necessidade das adaptações para viver em harmonia em nome do melhor interesse da criança. Entretanto, nem sempre é o que ocorre quando os pais se divorciam, como aduz Jamil Miguel:
O orgulho ferido, sopitado em ódio contra o parceiro, que fora outrora, destinatário de amor e carinho, passava a ser o móvel comum na conduta dos cônjuges ou companheiros, arrastando, nesse desiderato passional, os filhos, cuja guarda representava, o instrumento de segurança da vitória, com a certeza da vingança contra o parceiro, ainda que isso se desse, em alguns casos, de maneira inconsciente. (2015, p. 19)
Isto posto, Rosa Maria de Andrade Nery (2013, p. 274) afirma “igualmente, os direitos e obrigações nascidos pelos laços de família que unem os homens não sofrem solução de continuidade com a dissolução da sociedade do vínculo conjugal”, entretanto a relação de afeto com os filhos não pode ser rompida, podendo trazer resultados diversos e muitas vezes irreversíveis à formação psicológica da criança.
Nesse caminho, aclara o entendimento de que é mais vantajoso para o menor a convivência em paridade com ambos os pais, mesmo antes da vigência da lei de guarda compartilhada obrigatória, entendia-se a importância da continuidade do vínculo familiar, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. CONSENSO. NECESSIDADE. ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA DO MENOR. POSSIBILIDADE. 1. A guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais. 2. A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial. 3. Apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso. 4. A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo do Poder Familiar que existe para a proteção da prole. 5. A imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta. 6. A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta - sempre que possível - como sua efetiva expressão. 7. Recurso especial provido. (STJ, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 03/06/2014, T3 - TERCEIRA TURMA) (grifo nosso)
Destarte, a guarda quando compartilhada, é uma forma de dar à criança e ao adolescente a chance de conviver com ambos os pais, além de criar, manter ou restabelecer os vínculos de afeto existentes antes do desfazimento do núcleo familiar. Assim (MIGUEL, 2015, p. 24), “A guarda compartilhada implica na atribuição de prerrogativa a ambos os cônjuges, ou companheiros, ou simplesmente guardiães, que devem harmonizar-se no desiderato de dividir os direitos e deveres oriundos do poder familiar de que são detentores.”
Com a modificação introduzida pela Lei 13.058/2014, o § 2º do artigo 1.583 do Código Civil em vigência, passou a dispor que “Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos”. Portanto, resta evidente que o maior intuito da mudança para guarda compartilhada é garantir o melhor interesse do menor.
Desta feita, as decisões judiciais demonstram a aplicabilidade do princípio do melhor interesse da criança ou adolescente, em casos em que houver dificuldades para proferir decisão, e pretenso risco de causar danos ao menor, buscar-se-á o amparo necessário com equipe especializada para a realização de estudos com o fim de melhor decidir. Vejamos o entendimento do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro quanto ao apoio especializado à família do menor:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE GUARDA PROPOSTA PELO GENITOR. GUARDA COMPARTILHADA DEFERIDA. APELAÇÃO PENDENTE DE JULGAMENTO. DECISÃO AGRAVADA QUE DETERMINOU O ATENDIMENTO DO MENOR E SEUS GENITORES POR PSICÓLOGA NOMEADA PELO JUÍZO, COM O ACOMPANHAMENTO DA CRIANÇA PELO GENITOR. RECURSO DA GENITORA. Nova decisão proferida nos autos principais para determinar que o tratamento do núcleo familiar seja realizado pelo Setor de Psicologia do Tribunal de Justiça, semanalmente e com horário a ser estabelecido pelo referido núcleo, o que acarreta a perda do objeto de parte da decisão. Manutenção da condução da criança pelo pai ao tratamento é medida que se afigura correta diante da notícia de descumprimentos por parte da genitora, o que, aliás, pode causar prejuízos ao menor em relação à convivência com o genitor. Tratamento agora realizado semanalmente e em horários designados pelo núcleo multidisciplinar. Desnecessidade de alteração. Recurso que deve ser recebido somente no efeito devolutivo, pois a sentença apenas confirma a antecipação de tutela concedida, não se demonstrando ainda os alegados prejuízos físicos ou psicológicos para a criança com o compartilhamento da guarda realizado, o que inviabiliza a aplicação da exceção de concessão de duplo efeito ao recurso de apelação interposto pela Agravante/ré. Guarda Compartilhada hoje que se apresenta como regra de acordo com a nova legislação protetiva (Lei 13058/2014) que alterou artigos 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil). Parecer da Procuradoria de Justiça no sentido do provimento parcial do recurso tão somente no que diz respeito à alteração da profissional para atendimento da agravante. Decisão mantida. Negativa de Seguimento ao recurso, na forma do artigo 557, caput, do CPC. Precedentes. (TJ-RJ - AI: 00008762820158190000 RJ 0000876-28.2015.8.19.0000, Relator: DES. MARCO AURELIO BEZERRA DE MELO, Data de Julgamento: 14/04/2015, DÉCIMA SEXTA CAMARA CIVEL, Data de Publicação: 16/04/2015 00:00)
Corroborando esse entendimento, tem-se também a previsão do § 3º do artigo 1.584, do Código Civil de 2002, o qual dispõe:
Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe.
Por isso, quando há o envolvimento de menor com pais que terminaram sua relação e estão em processo de separação, seja divórcio ou fim da união estável, cabe ao magistrado decretar a guarda compartilhada, mesmo que não tenha havido requerimento por parte do casal, pois, conforme explica Paulo Lôbo (2015, p. 177), “a formação e o desenvolvimento do filho não podem esperar o tempo do processo, pois seu tempo é o tempo da vida que flui”. Denota-se que há casos em que se faz urgente a decretação da guarda compartilhada, sob o risco de causar graves danos à criança ou adolescente.
Para Ana Maria Milano Silva (2015, p. 61) “a noção da guarda compartilhada surgiu do desequilíbrio dos direitos parentais e de uma cultura que desloca o centro de seu interesse para privilegiar a criança, no meio de uma sociedade que agora mostra tendência igualitária”. Portanto, de grande relevância proteger o filho das intempéries das discórdias do fim do relacionamento.
Nesse diapasão, caso os genitores passem a residir em cidades ou estados diferentes, a distância não pode mais ser usada como escusa para determinar a guarda compartilhada, pois diante das evoluções tecnológicas, é possível manter contato mesmo em cidades distantes. Logo, como a guarda compartilhada se dá pela repartição de competência e manutenção dos vínculos entre pais e filhos, não somente com a convivência rotineira, é possível os pais mutuamente discutir as responsabilidades advindas com a criação do menor. (LÔBO, 2015, p. 178).
Do mesmo modo, como se trata de um acordo para a melhor convivência, o legislador preocupou-se em penalizar o genitor que não cumprir o acordado na concessão ou conversão da guarda compartilhada, podendo, inclusive, sofrer a redução de prerrogativas atribuídas ao detentor da guarda, conforme disposto no § 4º do artigo 1.584 do Código Civil.
Também, a lei de guarda compartilhada obrigatória trouxe a previsão de multa aos estabelecimentos que tenham o filho como frequentador, e caso neguem informações a um dos genitores serão penalizados, é o que dispõe § 6º do artigo 1.584 do código civilista, “qualquer estabelecimento público ou privado é obrigado a prestar informações a qualquer dos genitores sobre os filhos destes, sob pena de multa de R$ 200,00 (duzentos reais) a R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia pelo não atendimento da solicitação”.
Outra forma de assegurar o bem-estar do menor, foi a previsão da Lei 13.058/2014, na qual os pais que já mantinham a guarda unilateral poderão requerer sua conversão em compartilhada, a qualquer tempo, por não ser atingida pela coisa julgada a sentença que decreta a guarda.
Desse modo, para Jamil Miguel (2015, p. 53) “(...) a retroatividade com pretensa ofensa a direito adquirido ou coisa julgada não tem qualquer consistência. Por um lado, não se admite invocação e direito adquirido relativamente à mudança de efeitos de determinado regime jurídico de um instituto, como se tem decidido reiteradamente.”
Paulo Lôbo (2015, p. 181) afirma que mais um direito assegurado com a instituição da guarda compartilhada, é tornar incompatível a pensão alimentícia quando for adotada essa modalidade de guarda, pois, cada um assume suas responsabilidades em relação a assistência material do filho. Deve-se assim, de acordo com suas possibilidades financeiras suprir as necessidades da criança ou adolescente. Ainda, cabe em contraponto à pensão alimentícia, o dever de assistência material compartilhada. É esse também o entendimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE GUARDA. GUARDA COMPARTILHADA. ALIMENTOS. Não obstante a fixação de alimentos não seja incompatível com o estabelecimento da guarda compartilhada, no caso, exercendo ambos os genitores atividade laborativa, e não sendo extraordinário os gastos da filha, cabe a ambos os genitores arcar com as despesas da menina no período em que a infante se encontra sob seus cuidados. RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70065711848, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 26/08/2015). (TJ-RS - AC: 70065711848 RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Data de Julgamento: 26/08/2015, Sétima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 28/08/2015)
Ante o exposto, nota-se que a guarda compartilhada exige a participação de ambos os progenitores na educação, cuidados e decisões em relação ao filho, sendo que pretende chegar mais próximo à convivência familiar como era antes da separação. Não há se falar somente em dividir o tempo com ambos os pais, mas sim em dividir as responsabilidades da paternidade e maternidade, fazendo com que a criança, mesmo não podendo conviver todo o tempo com os pais tenha um crescimento com as duas referências, pai e mãe.
2.2 Análise da (não) obrigatoriedade da guarda compartilhada
Como já exposto, a guarda dos filhos de pais separados ou divorciados no país sofreu diversas transformações. Sempre buscando o melhor para a criança e o adolescente, o legislador brasileiro criou várias leis até a elaboração da Lei 13.058/2014, lei de guarda compartilhada obrigatória.
Vários tribunais brasileiros já defendiam a guarda compartilhada como a melhor alternativa de convivência, pois buscava-se o melhor para o desenvolvimento da criança ou adolescente. Vejamos a seguir o que já no ano de 2013 aplicava o Tribunal de Minas Gerais:
FAMÍLIA. ALIMENTOS. REDUÇÃO. CABIMENTO. GUARDA COMPARTILHADA. REQUITOS. PROCEDÊNCIA. - Reduz-se os alimentos fixados na sentença, sobretudo porque estão presentes os requisitos para a guarda compartilhada do menor, o que implicará maiores gastos por parte do genitor. - Não existindo animosidade entre os pais e se a criança, desde tenra idade, permaneceu de forma consensual e por períodos distintos com ambos, que residem próximo um do outro, é cabível a guarda compartilhada. (TJ-MG - AC: 10231120075495001 MG, Relator: Alberto Vilas Boas, Data de Julgamento: 22/10/2013, Câmaras Cíveis / 1ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 31/10/2013)
Dessa maneira, mesmo antes da aplicação da guarda compartilhada de forma obrigatória, já se falava em seus benefícios, optando-se em alguns casos por essa modalidade de guarda.
Por consequência, para o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, aplicar-se-á a guarda compartilhada mesmo quando há a discordância entre os pais, devendo somente observar as exceções previstas na lei para a não concessão da medida, é o que segue:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. GUARDA COMPARTILHADA. RESIDÊNCIA HABITUAL MATERNA E REGIME DE CONVIVÊNCIA PATERNO-FILIAL. A redação atual do artigo 1.584, § 2º Código Civil (introduzido pela Lei 13.058/14) dispõe que a guarda compartilhada é a regra há ser aplicada, mesmo em caso de dissenso entre o casal, somente não se aplicando na hipótese de inaptidão por um dos genitores ao exercício do poder familiar ou quando algum dos pais expressamente declarar o desinteresse em exercer a guarda. Caso em que a guarda compartilhada vai regulamentada, com fixação da residência habitual materna e regime de convivência paterno-filial em finais de semana alternados com pernoite. DERAM PROVIMENTO. (Agravo de Instrumento Nº 70065259194, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Pedro de Oliveira Eckert, Julgado em 20/08/2015). (TJ-RS - AI: 70065259194 RS, Relator: José Pedro de Oliveira Eckert, Data de Julgamento: 20/08/2015, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 25/08/2015). (grifo nosso).
No mesmo sentido, decidiu o Tribunal de Justiça de Pernambuco, enaltecendo as vantagens da guarda compartilhada, conforme elencado a seguir:
DIREITO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA. SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº 13.058/2014. GUARDA COMPARTILHADA. REGRA GERAL APLICÁVEL IN CASU. APTIDÃO DE AMBOS OS GENITORES PARA O EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR. AUSENTES MOTIVOS ENSEJADORES DE EXCEÇÃO À REGRA. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE CONCEDEU A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA PARA DECLARAR A GUARDA EM SUA FORMA COMPARTILHADA. PRESENTES OS REQUISITOS AUTORIZADORES DO ART. 273 DO CPC. AUSENTE PERIGO DE LESÃO GRAVE OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO PREVISTOS NO ART. 522 DO CPC. INTERESSE DOS MENORES. RECURSO IMPROVIDO CONSOANTE PARECER MINISTERIAL DE FLS. 115/116. DECISÃO MANTIDA. 1. No caso sob análise, em sede de concessão antecipada de tutela, o genitor se mostrou apto ao exercício do poder familiar, nos termos do § 2º do art. 1.584 do CC, não trazendo a agravante ao presente autos qualquer comprovação que elida esse entendimento exposto na decisão agravada. 2. Ausentes os requisitos ensejadores do recurso de agravo em sua forma instrumental, nos termos do art. 522, caput, do CPC. 3. Recurso a que se nega provimento. (TJ-PE - AI: 3898708 PE, Relator: Roberto da Silva Maia, Data de Julgamento: 25/08/2015, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 10/09/2015)
Para Paulo Lôbo, a nova legislação dispõe que a guarda será obrigatória, não cabendo, porém, ficar adstrito à aceitação ou concordância dos pais, deverá observar o melhor interesse da criança e aplicar a guarda compartilhada, vejamos:
A guarda compartilhada é obrigatória, independentemente da concordância dos pais separados. Assim é porque inspirada e orientada pelo superior interesse da criança ou adolescente. Os interesses dos pais, diferentemente do que ocorria com a predominância anterior da guarda unilateral, não são mais decisivos. (2015, p. 177)
Todavia, mesmo sendo a guarda compartilhada obrigatória, existem três hipóteses em que caberá a guarda unilateral, seja quando um dos pais expor que não quer a guarda do filho, devido alguma necessidade específica e que não será capaz de exercer o poder familiar, e por fim, quando restar demonstrado que ambos não são capazes de exercer a guarda, em que poderá ser deferida unilateralmente a algum familiar. (LÔBO, 2015, 181-182)
Nesse sentido, prevê o artigo 1.584, em seu § 5o do Código Civil, a concessão da guarda para terceiros, caso não haja capacidade por parte dos pais em exercê-la. Assim, “se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade”.
Nesse seguimento, obtém-se que com a entrada em vigor da Lei 13.058/2014, mesmo que sua preferência seja pela aplicabilidade em todos os casos de guarda, isso não será possível. Primeiro, porque o direito de família tem como objetivo maior o melhor interesse da criança, logo, caberá ao magistrado verificar se a guarda compartilhada será prejudicial à criança ou ao adolescente, e segundo, pela própria previsão legal que, em casos excepcionais poderá ser aplicada a guarda unilateral, como se verá a seguir o artigo 1.584, § 2º do Código Civil:
Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.
Por todo o exposto, entende-se ser a guarda compartilhada umas das melhores maneiras de dar à criança ou ao adolescente a chance de conviver com ambos os pais, para a partir de então formar sua personalidade. No entanto, mister se faz a avaliação do caso concreto, com estudos realizados por profissionais da área e qualificados no desempenho de proteger o infante das adversidades da distância de um dos genitores ou a convivência desastrosa de seus pais em discórdias e desavenças.
3. CONCLUSÃO
A guarda compartilhada no ordenamento jurídico brasileiro teve grande trajetória até chegar à sua obrigatoriedade aferida pelo legislador com a Lei 13.058/2014. Obrigatoriedade essa, que pode ser relativizada, pelas previsões da concessão de guarda alternativa em caso de comprovação de que esta modalidade pode causar danos ao menor.
Contudo, diante da evolução das famílias, a guarda compartilhada é uma das conquistas alcançadas que trarão muitos benefícios, tanto aos pais que antes lhe era tolhido o direito de coexistência, e aos filhos que perdiam momentos de sua vida que poderiam ser compartilhados com ambos os genitores.
Com a lei de guarda compartilhada obrigatória, houve grande resistência em sua aplicação. Entretanto, ocorreram mudanças significativas em prol da proteção do melhor interesse do menor, aplicando a guarda compartilhada mesmo em casos em que há a discórdia entre os pais.
Por outro lado, aqueles tribunais que entendiam que a guarda compartilhada só deveria ser aplicada em casos de pais que mantinham convivência pacífica, tem adaptado suas decisões para atender o melhor interesse do menor, e optando pela concessão da guarda compartilhada.
Entretanto, a lei em abstrato certamente não extinguirá os problemas oriundos da discórdia instaurada ao longo de um processo de separação ou enquanto menor a criança. Porém, terá a segurança de que os interesses do infante serão analisados em primeiro plano.
Deste modo, é imprescindível que o aplicador do direito seja criterioso ao aferir as alegações dos genitores, para que possa buscar a melhor decisão ao caso concreto, sempre visando o melhor para a criança e, quando necessário, possa rever seu posicionamento quando a situação assim recomendar, haja vista não ser afetada pela coisa julgada a decisão que decide a guarda do menor.
4. ABSTRACT
Work to examine child custody under Brazilian law, its evolution, the enactment of Law 13.058/2015, which the advantages of shared custody, in addition to the jurisprudential and doctrinal discussions on the subject and the obligation assessed by the law as a relative or absolute. The new legislative provisions establishing joint custody on a mandatory basis, however, the law itself brings enforcement cases of unilateral guard in specific cases or cause serious harm to the child or adolescent, can the judge decide what is more advantageous for the lowest. The shared custody has as main purpose bridge the gap between parents and children, whether emotional or exercise the duty of the parent, granting the child the right to live with both. From the study it can understand that although there is disagreement as to the application of mandatory joint custody, some courts already require their advantages and opt for concession with higher recurrence.
Keywords: shared Guard. Mandatory. Benefits.
5. REFERÊNCIAS
BRASIL. Agravo de Instrumento. Ação de Guarda Proposta Pelo Genitor. Guarda Compartilhada Deferida. Apelação Pendente de Julgamento. Decisão Agravada que Determinou o Atendimento do Menor e seus Genitores por Psicóloga Nomeada Pelo Juízo, Com o Acompanhamento da Criança pelo Genitor. Recurso da Genitora. TJ-RJ - AI: 00008762820158190000 RJ 0000876-28.2015.8.19.0000, Relator: DES. MARCO AURELIO BEZERRA DE MELO, Data de Julgamento: 14/04/2015, DÉCIMA SEXTA CAMARA CIVEL, Data de Publicação: 16/04/2015 00:00. Disponível em: <http://tj-rj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/182362012/agravo-de-instrumento-ai-8762820158190000-rj-0000876-2820158190000> Acesso em: 10 out. 2015.
BRASIL. Agravo de Instrumento. Guarda Compartilhada. Residência Habitual Materna e Regime de Convivência Paterno-Filial. TJ-RS - AI: 70065259194 RS, Relator: José Pedro de Oliveira Eckert, Data de Julgamento: 20/08/2015, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 25/08/2015. Disponível em: <http://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/224061191/agravo-de-instrumento-ai-70065259194-rs> Acesso em: 11 out. 2015.
BRASIL. Apelação Cível. Ação De Guarda. Guarda Compartilhada. Alimentos. TJ-RS - AC: 70065711848 RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Data de Julgamento: 26/08/2015, Sétima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 28/08/2015. Disponível em: <http://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/225574227/apelacao-civel-ac-70065711848-rs> Acesso em: 10 out. 2015.
BRASIL. Civil e Processual Civil. Recurso Especial. Direito Civil e Processual Civil. Família. Guarda Compartilhada. Consenso. Necessidade. Alternância de Residência do Menor. Possibilidade. STJ - REsp: 1251000 MG 2011/0084897-5, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 23/08/2011, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/08/2011. Disponível em: <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21086250/recurso-especial-resp-1251000-mg-2011-0084897-5-stj/inteiro-teor-21086251> Acesso em 10/10/2015.
BRASIL. Civil e Processual Civil. Recurso Especial. Direito Civil e Processual Civil. Família. Guarda Compartilhada. Consenso. Necessidade. Alternância de Residência do Menor. Possibilidade. STJ - REsp: 1428596 RS 2013/0376172-9, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 03/06/2014, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/06/2014. Disponível em: <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/25178209/recurso-especial-resp-1428596-rs-2013-0376172-9-stj> Acesso em: 10 out. 2015.
BRASIL. Direito Civil. Agravo de Instrumento. Ação de Modificação de Guarda. Superveniência da Lei nº 13.058/2014. Guarda Compartilhada. Regra Geral Aplicável in casu. Aptidão de Ambos os Genitores para o Exercício do Poder Familiar. Ausentes Motivos Ensejadores de Exceção à Regra. Decisão Interlocutória que Concedeu a Antecipação dos Efeitos da Tutela para Declarar a Guarda em sua Forma Compartilhada. Presentes os Requisitos Autorizadores do art. 273 do CPC. Ausente Perigo de Lesão Grave ou de Difícil Reparação Previstos no art. 522 do CPC. Interesse dos Menores. Recurso Improvido Consoante Parecer Ministerial de fls. 115/116. Decisão Mantida. TJ-PE - AI: 3898708 PE, Relator: Roberto da Silva Maia, Data de Julgamento: 25/08/2015, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 10/09/2015. <http://tj-pe.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/231585494/agravo-de-instrumento-ai-3898708-pe> Acesso em: 10 out. 2015.
BRASIL. Família. Alimentos. Redução. Cabimento. Guarda Compartilhada. Requisitos. Procedência. TJ-MG - AC: 10231120075495001 MG, Relator: Alberto Vilas Boas, Data de Julgamento: 22/10/2013, Câmaras Cíveis / 1ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 31/10/2013). Disponível em: <http://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/117746726/apelacao-civel-ac-10231120075495001-mg> Acesso em: 11 out. 2015.
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[1]Advogada na área de família, sucessões, consumidor e previdenciári. E-mail: suelyvandal.adv@gamil.com
[2]Professora Especialista do Curso de Direito do CEULJI/ULBRA. E-mail: turcinovic_adv@hotmail.com
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