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O afeto, novas famílias e o direito: efeitos jurídicos reconhecidos às novas entidades familiares
Candelato, Norma Suely Silva
Docente do Curso de Direito e Ciências Contábeis da Universidade Estadual de Montes Claros
Pinheiro, Rodineia Teixeira
Bacharel em Direito pela Universidade Estadual de Montes Claros
Resumo: O presente trabalho tem por objetivo pesquisar os novos modelos sociais de família na sociedade contemporânea e a possibilidade dessas novas relações gerarem os efeitos decorrentes das entidades familiares previstas na legislação. Para isso, foi realizada análise jurisprudencial, afim de se verificar a posição do judiciário na resolução de tais questões. O método de abordagem utilizado na pesquisa foi o hipotético-dedutivo, uma vez que o estudo parte da observância das novas composições familiares não previstas na legislação, para nesse sentido, analisar se podem ser equiparadas às entidades familiares previstas na Constituição Federal, para fins de efeitos jurídicos. O método de procedimento, por sua vez, foi o monográfico, devido à realização de um estudo aprofundado e exaustivo a respeito das novas formas de constituição de família pautadas no afeto e os efeitos jurídicos reconhecidos a essas entidades familiares. Como técnica de pesquisa, foi utilizada a pesquisa bibliográfica, por abranger a leitura de artigos e livros alusivos ao tema tratado. Ao final, concluiu-se que o tema ainda é bastante controvertido entre os juristas, mas já existem algumas decisões que reconhecem a existência de novas entidades familiares pautadas no afeto e que devem ser equiparadas àquelas previstas na Constituição Federal, todavia, os principais obstáculos são a falta de previsão legal e o conservadorismo.
Palavras-chave: Família. Afeto. Efeitos jurídicos.
Abstract: The present article aims to research the new social family models in the contemporary society and the possibility of these new relations to generate the same effects of the family entities present in legislation. For that, a jurisprudential analysis was fulfilled, in order to verify the judiciary position in the resolution of such issues. The approach method used in the research was the hypothetical deductive, since the study goes from observation of new family compositions not present in legislation, to thus, analyze if those can be equated to the family entities that do exist in the federal constitution, to juridical effects ends. The procedure method, on the other hand, was the monographic, due to the execution of a deep, exhaustive study about the new forms of family constitutions, which are based in affection and the juridical effects held by these family entities. As researching technique, bibliographic research was utilized, once it included the reading of articles and books about such subject. In the end, it was concluded that the subject is still very controversial between jurists, but there are already decisions that recognize the existence of new family entities based on affection and those should be equated to the ones existents in Federal Constitution, however, the main obstacles are the lack of legal provision and conservatism.
Keywords: Family. Affection. Juridical effects.
Sumário: Introdução. 1 O afeto como pilar de sustentação das novas entidades familiares. 1.1 A interpretação do art. 226 da Constituição Federal: rol exemplificativo ou taxativo? 2 Os novos modelos sociais de família reconhecidos pela doutrina. 2.1 A família recomposta. 2.2 A família anaparental. 2.3 A família paralela. 2.4 A família poliafetiva. 3 Os efeitos jurídicos reconhecidos às novas entidades familiares: análise jurisprudencial. 3.1 Efeitos jurídicos reconhecidos à família recomposta. 3.2 Efeitos jurídicos reconhecidos à família anaparental. 3.3 Efeitos jurídicos reconhecidos à família paralela. Considerações finais. Referências.
INTRODUÇÃO
A família, base da sociedade, passou por diversas transformações sociais e jurídicas, até chegar na Constituição Federal de 1988, que inovou no ordenamento jurídico uma nova ordem de valores, com uma roupagem mais humana, pautados na igualdade, solidariedade, liberdade, dignidade da pessoa humana, muito diferente do modelo patriarcal vigente no passado, onde existiam discriminações no âmbito familiar.
As mudanças sociais são rápidas e a legislação fica estagnada, não conseguindo acompanhar todas as novidades, o que gera diversos prejuízos e injustiças no que tange às relações não tuteladas pelo Direito, mas de grande relevância social. No contexto da família, surgiram novos modelos sociais de entidade familiar, formados à míngua de legislação e que geram pretensões de efeitos jurídicos decorrentes de qualquer família, fazendo com que os seus integrantes tenham que se socorrer ao judiciário para verem os direitos reconhecidos e resguardados.
Todavia, existem aqueles que interpretam o rol do art. 226 da Constituição Federal como taxativo, dando amparo apenas à família oriunda do casamento, da união estável e a monoparental. Outros, tendo como referência os princípios constitucionais e a nova faceta da família contemporânea, que tem sua base no afeto, reconhecem a necessidade de tais relações serem tuteladas e gerarem os efeitos decorrentes do Direito de Família, Sucessões, Previdenciário etc.
Para a análise da discussão, objetivou-se pesquisar os novos modelos de família na sociedade contemporânea e a possibilidade dessas novas relações gerarem os efeitos decorrentes das famílias previstas em lei, analisando as decisões do judiciário brasileiro, afim de se verificar a solução dada a essas demandas.
No Capítulo I foi dada ênfase ao afeto como elemento de formação da família contemporânea, analisando a possibilidade de se fazer uma interpretação extensiva do art. 226 da Constituição Federal, para abarcar novos modelos de família.
No Capítulo II foram expostos os novos modelos sociais de família, reconhecidos por uma parcela considerável dos doutrinadores brasileiros.
No Capítulo III verificou-se qual a posição do judiciário quando de encontro às novas entidades familiares, se lhes aplicam os efeitos jurídicos decorrentes das relações familiares previstas na legislação ou não.
Assim, diante de tantas incertezas, o presente estudo torna-se necessário para que se possa analisar tanto socialmente, quanto juridicamente, se as novas modalidades de família podem ser equiparadas às entidades previstas na legislação, levando-se em conta, principalmente, a mentalidade do judiciário quando da resolução das pretensões levadas ao seu crivo.
1 O afeto como pilar de sustentação das novas entidades familiares
Os novos modelos sociais de família, apesar de não estarem previstos na Constituição Federal de 1988, são pautados especialmente no afeto, elemento essencial para caracterização da família contemporânea. A doutrina e a jurisprudência já admitem a importância do afeto para as formações familiares, sobrepondo-se até mesmo sobre vínculos biológicos e gerando efeitos jurídicos (PEREIRA, C., 2014, p. 53-54), na visão de Caio Mário da Silva Pereira:
Pode-se destacar um anseio social à formação de relações familiares afetuosas, em detrimento da preponderância dos laços meramente sanguíneos e patrimoniais. Ao enfatizar o afeto, a família passou a ser uma entidade plural, calcada na dignidade da pessoa humana, embora seja, ab initio, decorrente de um laço natural marcado pela necessidade dos filhos de ficarem ligados aos pais até adquirirem sua independência e não por coerção de vontade, como no passado. Com o decorrer do tempo, cônjuges e companheiros se mantêm unidos pelos vínculos da solidariedade e do afeto, mesmo após os filhos assumirem suas independências. (PEREIRA, C., 2014, p. 65).
Pode-se considerar o afeto como decorrência dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, solidariedade e igualdade, em que se leva em consideração o carinho e amor que existe entre as pessoas, buscando a realização individual dos membros da família. Para Maria Berenice Dias “a afetividade é o princípio que fundamenta o Direito de Família na estabilidade das relações socioafetivas e na comunhão de vida, com primazia em face de considerações de caráter patrimonial ou biológico” (DIAS, 2015, p. 52). Para Maria Helena Diniz a afetividade é “corolário do respeito da dignidade da pessoa humana, como norteador das relações familiares e da solidariedade familiar” (DINIZ, 2012, p. 38).
Como exemplo da importância da afetividade nas formações familiares, destaca-se a paternidade socioafetiva que muitas vezes se sobrepõe à paternidade biológica. É o pensamento de Madaleno: “A afetividade deve estar presente nos vínculos de filiação e de parentesco [...]. Necessariamente os vínculos consanguíneos não se sobrepõem aos liames afetivos, podendo até ser afirmada a prevalência desses sobre aqueles” (MADALENO, 2013, p. 98-99). Nas palavras de Lôbo “a afetividade, cuidada inicialmente pelos cientistas sociais, pelos educadores, pelos psicólogos, como objeto de suas ciências, entrou nas cogitações dos juristas, que buscam explicar as relações familiares contemporâneas” (LÔBO, 2011, p. 72).
No passado, a família patriarcal tinha funções procriativa, econômica, religiosa, política, o que não acontece mais com a família contemporânea, formada por laços de afetividade, respeito, igualdade, com a função de garantir a felicidade dos seus membros (DIAS, 2015, p. 133). Para Fábio Ulhoa Coelho, “a família, no ponto de chegada dessa história de perdas, parece finalmente direcionar-se para sua vocação de espaço da afetividade. Nessa função, ela representa uma organização social insubstituível” (COELHO, 2012, p. 32).
Muitas vezes, nas entidades familiares previstas expressamente na Constituição Federal de 1988, não existe vínculos de afeto entre os seus integrantes, como acontece, por exemplo, em um casamento onde os cônjuges já não comungam mais dos mesmos interesses e objetivos, se mostrando uma relação sem afeto, às vezes com escopo puramente patrimonial.
De outro lado, existem entidades familiares não previstas na legislação, em que se mostra o verdadeiro significado de família, buscando sempre a felicidade e realização pessoal dos indivíduos. Sobre o afeto, Dias comenta: “O afeto não é fruto da biologia. Os laços de afeto e de solidariedade derivam da convivência familiar, não do sangue. Assim, a posse de estado de filho nada mais é do que o reconhecimento jurídico do afeto, com o claro objetivo de garantir a felicidade, como um direito a ser alcançado [...]. A comunhão de afeto é incompatível com o modelo único, matrimonializado, da família” (DIAS, 2015, p. 63).
Diversos julgados já garantem eficácia jurídica a relações pautadas no afeto, em decorrência da evolução das relações sociais e das funções da família, que deve ser a busca da felicidade de seus membros. Para Dias, “quando as uniões estáveis foram reconhecidas como entidade familiar merecedoras da tutela jurídica, tal significa que a afetividade, que une duas pessoas, adquiriu reconhecimento e inserção no sistema jurídico” (DIAS, 2014, p. 131).
1.1 A interpretação do art. 226 da Constituição Federal: rol exemplificativo ou taxativo?
Muito se discute sobre o rol de entidades familiares elencadas no art. 226 da Constituição Federal de 1988, que é expresso no que tange à família advinda do casamento, da união estável entre o homem e a mulher e a família monoparental. Alguns apontam como sendo um rol taxativo (numerus clausus) e outros como sendo um rol exemplificativo (numerus apertus). Porém, esse rol foi alargado, quando da decisão do Supremo Tribunal Federal que reconheceu a entidade familiar constituída pela união estável entre pessoas do mesmo sexo. Na opinião de Lôbo, se trata de rol exemplificativo:
Os tipos de entidades familiares explicitados nos parágrafos do art. 226 da Constituição são meramente exemplificativos, sem embargo de serem os mais comuns, por isso mesmo merecendo referência expressa. As demais entidades familiares são tipos implícitos incluídos no âmbito de abrangência do conceito amplo e indeterminado de família, indicado no caput. Como todo conceito indeterminado, depende de concretização dos tipos, na experiência da vida, conduzindo à tipicidade aberta, dotada de ductilidade e adaptabilidade. (LÔBO, 2011, p. 83).
De acordo com esse pensamento, devem prevalecer os princípios da dignidade da pessoa humana, pluralismo, igualdade e afetividade, como fatores de constituição da família contemporânea, pois a realidade social aponta para novas formações familiares, que não podem deixar de serem reconhecidas e gerarem os efeitos decorrentes da família. Na opinião de Farias e Rosenvald:
Realmente, a não admissibilidade de quaisquer comunidades afetivas (denominadas por alguns entidades para-familiares) como núcleo familiares, afastando-as da incidência protetiva do Direito das Famílias, sob o frágil argumento de não estarem explicitamente previstas no art. 226, colidiria a mais não poder com os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade substancial, por ser descabida discriminação de qualquer espécie à opção afetiva de cada cidadão. Tem-se, portanto, como inadmissível um sistema familiar fechado, eis que, a só tempo, atentaria contra a dignidade humana, assegurada constitucionalmente, contra a realidade social viva e presente da vida e, igualmente, contra os avanços da contemporaneidade, que restariam tolhidos, emoldurados numa ambientação previamente delimitada. Por isso, estão admitidas no Direito das Famílias todas as entidades formadas por pessoas humanas e baseadas no afeto, na ética e na solidariedade recíproca, mencionadas, ou não pelo comando do art. 226 da Carta Maior. (FARIAS; ROSENVALD, 2012, p. 87).
O Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), através da Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios, já demonstrou que os modelos familiares têm se distanciado do perfil tradicional previsto na Constituição Federal. A realidade social se transformou de lá para cá, porém, a legislação não se adequou às mudanças ocorridas. Tomando como base essa pesquisa, Lôbo constatou que:
São unidades de convivência encontradas na experiência brasileira atual, entre outras:
a) homem e mulher, com vínculo de casamento, com filhos biológicos;
b) homem e mulher, com vínculo de casamento, com filhos biológicos e filhos não biológicos, ou somente com filhos não biológicos;
c) homem e mulher, sem casamento, com filhos biológicos (união estável);
d) homem e mulher, sem casamento, com filhos biológicos e não biológicos ou apenas não biológicos (união estável);
e) pai ou mãe e filhos biológicos (entidade monoparental);
f) pai ou mãe e filhos biológicos e adotivos ou apenas adotivos (entidade monoparental);
g) união de parentes e pessoas que convivem em interdependência afetiva, sem pai ou mãe que a chefie, como no caso de grupo de irmãos, após falecimento ou abandono dos pais, ou de avós e netos, ou de tios e sobrinhos;
h) pessoas sem laços de parentesco que passam a conviver em caráter permanente, com laços de afetividade e de ajuda mútua, sem finalidade sexual ou econômica;
i) uniões homossexuais, de caráter afetivo e sexual;
j) uniões concubinárias, quando houver impedimento para casar de um ou de ambos companheiros, com ou sem filhos;
k) comunidade afetiva formada com “filhos de criação”, segundo generosa e solidária tradição brasileira, sem laços de filiação natural ou adotiva regular, incluindo, nas famílias recompostas, as relações constituídas entre padrastos e madrastas e respectivos enteados, quando se realizem os requisitos da posse de estado de filiação. (LÔBO, 2011, p. 78-79).
Nota-se a partir da letra “g”, entidades familiares que são uma realidade social, porém, sem nenhuma previsão legal e não gerando os efeitos jurídicos esperados, por não estarem tuteladas pelo Direito brasileiro. Em todas as entidades citadas, há a presença de elementos essenciais para a caracterização de uma entidade familiar, como a afetividade, estabilidade, convivência pública e ostensiva. (LÔBO, 2011, p. 79-80). Para Rolf Madaleno “[...] não é admissível preordenar espécies estanques de unidade familiar [...] quando a sociedade claramente acolhe outros dignificantes modelos de núcleos familiares e demonstra que aquelas previamente taxadas não espelham todo o alicerce social da família brasileira” (MADALENO, 2013, p. 7). Sobre o não reconhecimento de outras formas de constituição de família, Rodrigo da Cunha Pereira comenta:
Uma sociedade justa e democrática começa e termina com a consideração da liberdade e da autonomia privada. Isto significa também que a exclusão de determinadas relações de família do laço social é um desrespeito aos Direitos Humanos, ou melhor, é uma afronta à dignidade da pessoa humana. O Direito de Família só estará de acordo e em consonância com a dignidade e com os Direitos Humanos a partir do momento em que essas relações interprivadas não estiverem mais à margem, fora do laço social. Os exemplos históricos de indignidade no Direito de Família são muitos: a exclusão da mulher do princípio da igualdade, colocando-a em posição inferior ao homem; a proibição de registrar o nome do pai nos filhos havidos fora do casamento se o pai fosse casado; e o não reconhecimento de outras formas de família que não fosse o casamento. (PEREIRA, R., 2013, p. 120).
Para os novos modelos sociais de família, Dias destaca a família eudemonista, em que se busca a felicidade de seus membros, a solidariedade familiar, o afeto como elemento formador da família, não havendo, necessariamente, um par com descendentes, mas pessoas que comungam dos mesmos interesses de vida e que se ajudam mutuamente para a realização pessoal de cada um. Nas palavras da doutrinadora, “para essa nova tendência de identificar a família pelo seu envolvimento afetivo surgiu um novo nome: família eudemonista, que busca a felicidade individual vivendo um processo de emancipação de seus membros” (DIAS, 2015, p. 143).
2 Os novos modelos sociais de família reconhecidos pela doutrina
Apesar de formados à mingua de legislação, os novos modelos sociais de família são uma realidade social, já sendo reconhecidos pela doutrina e por uma parte da jurisprudência, que reconhecem efeitos jurídicos a diversas formações familiares baseadas no afeto. Rodrigo da Cunha Pereira comenta que “mesmo quando a legislação brasileira disciplinava apenas a família fundada no casamento, essas outras famílias já existiam, e continuarão existindo independentemente de sua positivação pelo Estado. E, da mesma forma que as famílias positivadas possibilitam a seus membros estabelecerem-se como sujeitos e desenvolverem relações na polis, a estas outras deve ser dada legitimidade como imperativo da noção da cidadania” (PEREIRA, R., 2013, p. 196).
2.1 A família recomposta
Uma dessas novas entidades familiares é a família recomposta, também chamada de reconstituída, mosaica, pluriparental, formada pelo homem ou pela mulher que já possui filhos advindos de relacionamento anterior e que os traz para formarem uma nova família, com novo cônjuge ou companheiro, com os eventuais filhos que este também já possua e os filhos comuns do casal.
Os descendentes passam a conviver com o novo cônjuge ou companheiro do pai ou da mãe, que exerce no dia a dia as funções típicas maternas e paternas, sendo chamados de padrasto e madrasta e os filhos chamados de enteado e enteada (LÔBO, 2011, p. 95-96).
Nas famílias recompostas ocorre uma superposição de papeis parentais, do pai e mãe e do padrasto e madrasta que muitas vezes assume a responsabilidade pelo enteado. Surge também, as relações entre os filhos de cada um dos cônjuges ou companheiros com ou filhos comuns, o que, na visão de Lôbo, “[...] provoca incertezas acerca dos possíveis direitos e deveres emergentes, pois é inevitável que o padrasto ou a madrasta assuma de fato as funções inerentes da paternidade ou maternidade” (LÔBO, 2011, p. 25). Como bem observam Farias e Rosenvald no Direito comparado:
No direito comparado, o desenho das famílias ensambladas tem cores, tons e matizes ainda mais nítidos. Indo mais longe, o direito germânico contempla efeitos jurídicos entre padrasto ou madrasta e enteado, decorrentes de expressa previsão legal (o § 1687, b, do BGB), autorizando o padrasto ou a madrasta a exercer o direito de codecisão com o seu cônjuge nas questões atinentes à vida cotidiana do filho, em sendo exclusiva do consorte a guarda do menor. Já o direito luso prevê a possibilidade de formulação de pedido de alimentos pelos enteados menores aos seus padrastos e madrastas (art. 2.009, 1, f, Código Civil português). (FARIAS; ROSENVALD, 2012, p. 111).
Ocorre que não há na legislação pátria nenhum dispositivo que regule os direitos decorrentes dessa relação no âmbito familiar, afirmando o art. 1.595 do Código Civil que cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade, por sua vez, o art. 1.521 proíbe o casamento entre os afins em linha reta, o que impede o casamento entre enteado e padrasto ou madrasta. Lôbo observa que:
O direito de família foi construído em torno do paradigma do primeiro casamento. Daí o vazio legal em torno das famílias recompostas. Esse problema é mundial, como demonstram os estudos sobre a ausência de status legal, apesar de o número das famílias recompostas ser extenso e estar crescendo, o que tem provocado iniciativas legislativas que as reconhecem como unidade familiar construtiva; nos Estados Unidos, um em cada três americanos é membro de uma família recomposta. Todavia, o problema pode ser debitado ao próprio direito, na medida em que franqueou as possibilidades de divórcio, e omitiu-se sobre as consequências jurídicas das recomposições familiares, quando os divorciados levam filhos da família original para a nova. (LÔBO, 2011, p. 95-96).
O padrasto ou madrasta pode ter criado o enteado durante toda a vida como seu próprio filho, criando forte vínculo socioafetivo e proporcionado um padrão de vida mais elevado, todavia, não há previsão de eventual dever alimentar e nem mesmo no direito sucessório. Sobre a omissão, destaca Madaleno:
O Direito de Família e o vigente Código Civil não se prepararam para regulamentar os diversos efeitos decorrentes das famílias reconstituídas. O legislador brasileiro ainda não se apercebeu que existe uma diferença fundamental entre a titularidade e o exercício da responsabilidade parental, cujos conceitos por serem distintos, mas de igual relevância, enuviam a compreensão de que pode existir mais de uma pessoa no exercício da responsabilidade parental, como sucede com relação ao padrasto ou à madrasta que têm um dever de zelar pelo hígido desenvolvimento da formação moral e psíquica do enteado que está sob sua vigilância direta, e essa é uma realidade que não pode ser ignorada pelo legislador nacional [...]. (MADALENO, 2013, p. 12).
O vínculo socioafetivo que se cria em torno dessas famílias é tão forte que a Lei n° 11. 924, de 17 de abril de 2009, alterou o artigo 57 da Lei n° 6.015, de 31 de dezembro de 1973 – Lei dos Registros Públicos – autorizando o enteado a acrescentar em seu nome, o nome de família do padrasto ou madrasta, com a autorização do juiz, existindo expressa concordância destes, sem prejuízo dos apelidos de família e havendo motivo ponderável. A inovação legislativa serviu para diminuir a desigualdade no ambiente familiar, passando o enteado ou enteada a possuir o sobrenome da família reconstituída, igualando aos filhos comuns e meio-irmãos. Para Dias “nestas novas famílias, a tendência é considerar, ainda, como monoparental o vínculo do genitor com o seu filho, até porque o novo casamento dos pais não importa em restrições aos direitos e deveres com relação aos filhos (CC 1.579 parágrafo único) ” (DIAS, 2015, p. 141). Farias e Rosenvald criticam a omissão legal:
Com isso, é de se formular crítica à sistemática do Código Civil que veda, de maneira absoluta, a decorrência de efeitos sucessórios e o reconhecimento do direito a alimentos entre os pais por afinidade (padrasto ou madrasta e enteado, por exemplo). Considerando que os parentes por afinidade são pessoas de uma mesma família devem respeitar a solidariedade que entrelaça as pessoas de um núcleo. Por isso, subsidiariamente, não havendo parentes mais próximos, os afins deveriam, sim, prestar alimentos (garantindo a integridade e a dignidade do seu parente) e ter direito ao recebimento da herança (em lugar do Poder Público que, atualmente, recebe a herança, se não houver outros parentes mais próximos). (FARIAS; ROSENVALD, 2012, p. 112).
Numa análise do Direito estrangeiro, destaca-se o português, que reconhece a possibilidade de pedido de alimentos entre parentes por afinidade, assim como ocorre no Direito argentino. A legislação dos estados norte-americanos de Maryland, Connecticut e South Carolina inclui os padrastos, madrastas e enteados entre os herdeiros (FARIAS; ROSENVALD, 2012, p. 112).
2.2 A família anaparental
Outra entidade familiar que não está expressa na Constituição Federal é a família anaparental, configurada pela ausência de alguém que ocupe a posição de ascendente, como, por exemplo, a convivência apenas entre irmãos. Pode reunir parentes ou pessoas sem qualquer vínculo de parentesco, mas que vivem e constroem uma vida juntas, com afetividade e mesmos propósitos.
Deve-se observar a pretensão de permanência entre os componentes do grupo familiar, não se considerando família anaparental, por exemplo, uma república de estudantes universitários, pois estes, apesar de criarem vínculos afetivos, não foram morar com aquelas pessoas com o intuito de constituírem uma família e irão se desagregar ao final do curso (MADALENO, 2013, p. 10).
Em relação aos efeitos jurídicos decorrentes de tal relação, geralmente se reconhecem efeitos de uma sociedade de fato, para se comprovar aquisição patrimonial por esforço comum, matéria a ser tratada em uma Vara Cível e que não decorre da relação familiar anaparental. Na visão de Dias:
A convivência sob o mesmo teto, durante longos anos, por exemplo, de duas irmãs que conjugam esforços para a formação do acervo patrimonial, constitui uma entidade familiar. Na hipótese de falecimento de uma delas, descabe dividir os bens igualitariamente entre todos os irmãos, como herdeiros colaterais, em nome da ordem de vocação hereditária. Também reconhecer mera sociedade de fato e invocar a Súmula 380, para conceder somente a metade dos bens à sobrevivente, gera flagrante injustiça para com quem auxiliou a amealhar dito patrimônio. A solução que se aproxima de um resultado justo é conceder à irmã, com quem a falecida convivia, a integralidade do patrimônio, pois ela, em razão da parceria de vidas, antecede aos demais irmãos na ordem de vocação hereditária. (DIAS, 2015, p. 140).
Igualmente às famílias reconstruídas, não há nenhuma disposição legal para regular eventual direito alimentar, sucessório ou previdenciário, no âmbito de uma família anaparental, o que pode causar injustiças no âmbito dessa entidade familiar.
2.3 A família paralela
Sobre as famílias paralelas, embora existam impedimentos matrimoniais elencados no art. 1.521 do Código Civil, igualmente oponíveis para a caracterização da união estável, exceto no que tange as pessoas casadas, porém, separadas de fato ou judicialmente (art. 1.723, §1°, Código Civil), muitas pessoas mantêm relações adulterinas, chamadas de concubinato e não tuteladas pelo Direito. Tais relações poderão ser consideradas sociedades de fato e conforme a súmula 380 do Supremo Tribunal Federal, é permitida a partilha dos bens adquiridos por esforço comum, amparado pelo Direito das Obrigações, afim de se evitar enriquecimento ilícito.
Muitos doutrinadores e a jurisprudência já reconhecem direitos ao concubino de boa-fé, que desconhece a existência de um casamento em que não há separação de fato/judicial ou de outra união estável concomitante e preexistente à sua. A doutrina chama de famílias paralelas quando um cônjuge ou companheiro integra duas famílias simultaneamente, tendo filhos em ambas as relações, duas casas, adquirindo patrimônio em ambas, com vida em comum. Para Dias:
A determinação legal que impõe o dever de fidelidade no casamento, e o dever de lealdade na união estável, não consegue sobrepor-se a uma realidade histórica, fruto de uma sociedade patriarcal e muito machista. Mesmo sendo casados ou tendo uma companheira, homens partem em busca de novas emoções sem abrir mão dos vínculos familiares que já possuem. Dispõem de habilidade para se desdobrar em dois relacionamentos simultâneos: dividem-se entre duas casas, mantêm duas mulheres e têm filhos com ambas. É o que se chama de famílias paralelas. Quer se trate de um casamento e uma união estável, quer duas ou até mais uniões estáveis. (DIAS, 2015, p. 137-138).
Há divergência doutrinária para reconhecer direitos decorrentes das relações familiares às famílias paralelas ou simultâneas, afirmando alguns não ser possível tal reconhecimento, por se tratar de concubinato. Outros vêm as famílias paralelas como entidades que merecem ser protegidas em todos os aspectos, reconhecendo a essas famílias todos os efeitos decorrentes da união estável e casamento. Por fim, outros defendem a eficácia dos direitos de família, apenas nos concubinatos putativos, em que uma pessoa da relação desconhece a existência de casamento ou de união estável preexistente e simultânea com a sua.
Para quem reconhece as famílias paralelas como entidades familiares que merecem ser protegidas, como Dias:
Fechar os olhos a esta realidade e não responsabilizar esta postura é ser conivente, é incentivar este tipo de comportamento. O homem pode ter quantas mulheres quiser porque a justiça não lhe impõe qualquer ônus. Livrá-lo de responsabilidades é punir quem, durante anos, acreditou em quem lhes prometeu amor exclusivo. Mulheres que ficaram fora do mercado de trabalho, cuidaram de filhos e, de repente, se veem sem condições de sobrevivência. Ao baterem às portas do Judiciário não podem ouvir um solene: "Bem feito, quem mandou te meter com homem casado! " É o que ocorre toda a vez que se negam efeitos jurídicos a estes relacionamentos. Tanto é assim que, quando a mulher nega que sabia ser "a outra “, é reconhecida união estável putativa de boa-fé e atribuídos os efeitos de uma sociedade de fato. Um embaralhamento de institutos absolutamente inconcebível. (DIAS, 2015, p. 138).
Madaleno segue a corrente doutrinária que não vê como geradora de efeitos jurídicos no campo do Direito de Família tais entidades: “A relação adulterina configura sem sombra de dúvida um fato social, capaz até de gerar resultados jurídicos no plano do Direito das Obrigações, mas jamais poderá alcançar a categoria de fato jurídico do Direito de Família, no modelo puro de uma entidade familiar” (MADALENO, 2013, p. 20).
Com efeito, existe jurisprudência que reconhece direitos de família às entidades paralelas, no mais comum das vezes, são homens que sustentaram duas famílias por muito tempo, adquirindo bens em ambas relações, advindo filhos, sustentando a esposa e companheira, criando-se vínculos familiares pautados no afeto, formando-se duas famílias simultâneas, que estão sendo agasalhadas judicialmente, conferindo os mesmos direitos a ambas.
2.4 A família poliafetiva
Por outro lado, a família poliafetiva é aquela integrada por mais de duas pessoas que se relacionam entre si, vivendo em um mesmo ambiente familiar com harmonia. Madaleno assim a caracteriza: “Esta é a família poliafetiva, integrada por mais de duas pessoas que convivem em interação afetiva dispensada da exigência cultural de uma relação de exclusividade apenas entre um homem e uma mulher vivendo um para o outro” (MADALENO, 2013, p. 26). No ano de 2012 tal entidade familiar gerou repercussão quando um homem e duas mulheres lavraram uma escritura pública de união poliafetiva na cidade de Tupã/SP. Porém, tal documento não faz gerar, automaticamente, efeitos jurídicos decorrentes dessa união, devendo haver o pronunciamento do judiciário para a resolução das questões decorrentes da relação.
A cultura brasileira é adepta a monogamia e esse tipo de entidade familiar pode ser rotulada como uma afronta a moral e aos bons costumes. Assim como as outras entidades familiares que não estão expressas na Constituição Federal, a união poliafetiva e eventual escritura pública não gera qualquer efeito na órbita do Direito de Família.
Além da falta de previsão legal no que tange aos efeitos dessa entidade familiar, há, ainda, grande desaprovação por este tipo de união, sendo caracterizada como promiscuidade, contra a moral, contra a família tradicional, porém, tais relações são baseadas no afeto e seus integrantes, cientes da situação em que encontram, desejando ter comunhão de vidas, terão que se socorrer ao judiciário, para que o juiz reconheça eventuais direitos que não sejam obrigacionais.
3 Os efeitos jurídicos reconhecidos às novas entidades familiares: análise jurisprudencial
As novas entidades familiares já são reconhecidas pela maioria da doutrina pátria, porém, não encontram respaldo na legislação para resolver as questões referentes aos efeitos jurídicos decorrentes de tais relações, não restando alternativa senão recorrer ao judiciário. Os indivíduos que não constituíram suas famílias através do casamento, da união estável ou da monoparentalidade, buscam o reconhecimento dos direitos conferidos às entidades elencadas na Constituição Federal, principalmente no campo previdenciário, família, sucessões, pois são efeitos naturais de qualquer relação familiar. Como bem observam Arnoldo Wald e Priscila M. P. Corrêa da Fonseca:
É que as diversas situações fáticas, verificadas no dia-a-dia da família, não encontram ainda a correspondente regulamentação legislativa. Assim, por exemplo, mostram-se frequentes em nossos tribunais questões afetas: à disputa da guarda pelo pai biológico e o afetivo; à dissolução de uniões homoafetivas; a pedidos de alimentos e adoção formulados por homossexuais; a pleitos alimentícios deduzidos pelo enteado contra o padrasto; à indenização requerida por descendente contra o genitor que o abandonou afetivamente ao longo de sua infância e/ou adolescência, ou que negligenciou a sua educação e formação; ao direito de visitas reclamado pelos avós etc. Em suma, a família não é mais aquela singelamente definitiva com a congregação do casal e de seus filhos. A complexidade da vida moderna aliada à velocidade das informações desfiguraram aquele vetusto conceito de núcleo familiar, ao qual novas facetas vieram a ser adicionadas, como é certo que outras tantas advirão em curto espaço de tempo. (FONSECA; WALD, 2009, p. 3).
3.1 Efeitos jurídicos reconhecidos à família recomposta
Em relação às famílias recompostas (também chamadas de reconstruídas ou mosaico) as principais questões se referem à relação existente entre padrasto/madrasta e enteado/enteada. No Recurso Especial n° 1.106.637 - SP (2008/0260892-8), julgado no ano de 2010, tendo como relatora a Ministra Nancy Andrighi, a lide centrava-se na legitimidade ativa e interesse de agir do padrasto para propor a destituição do poder familiar do pai biológico, em caráter preparatório à adoção da enteada, filha de relacionamento anterior de sua mulher.
No caso, o padrasto relatou que passou a viver em união estável com a mãe da criança quando esta acabara de completar 2 anos de idade, sendo que no final de 2006 nasceu um filho comum do casal, momento em que a união estável foi convertida em casamento, formando-se uma família reconstruída, e afirmou que o pai biológico da criança nunca prestou qualquer tipo de assistência à filha.
Para justificar o seu voto, a fim de se reconhecer a legitimidade ativa e o interesse de agir do padrasto de postular em juízo a destituição do poder familiar do pai biológico da enteada, a ministra relatora invocou a socioafetividade existente nas famílias recompostas:
Dentro do contexto da multiplicidade de vínculos exibida pelas famílias intituladas “pluriparentais” ou “mosaicos”, as crianças lucrarão em afetividade se os familiares envolvidos, sejam eles socioafetivos, sejam eles biológicos, alcançarem a consciência de que o melhor para todos é agregar muito amor e cuidado aos pequenos inseridos nessa nova realidade das famílias “recompostas”, sem direito a exclusividades castradoras, ou, ainda, exclusão do amor de uns em detrimento de outros.
A respeito do assunto, cumpre trazer à baila estudo jurídico de autoria de Antônio Rulli Neto e Renato Asamura Azevedo, em que, verificada a frequência cada vez maior no cenário nacional das “famílias reconstituídas”, exemplificadas como aquelas em que tanto o marido como a mulher – ou ainda somente um deles – trazem para a nova união os filhos de casamentos anteriores, vindo a se somar com os novos filhos surgidos do novo enlace, juntando-se filhos, enteados, irmãos, madrasta, padrasto, ex-marido, ex-mulher e avós aos montes, cada vez mais, é o afeto que dita se há ou não relação de parentesco, podendo, com isso, um sujeito ter dois pais ou duas mães [...]. (REsp n° 1.106.637 - SP (2008/0260892-8). Terceira Turma. Relatora: Ministra Nancy Andrighi, julgado em 01/06/2010, DJE 01/07/2010, p. 18-19).
Questão importante que se refere aos efeitos jurídicos decorrentes das famílias recompostas, trata-se do dever de prestar alimentos do padrasto/madrasta ao enteado. A juíza de direito, Adriana Mendes Bertoncini, da 1ª Vara de Família de São José/SC, decidiu que o padrasto deveria pagar alimentos à enteada, filha de sua ex companheira. No caso, a adolescente de 16 anos conviveu com o padrasto durante dez anos, sob sua dependência, afirmando que ele arcava com todas as despesas da família, pagamento de colégio particular, viagens, alimentação etc. Assim, tomando como base a relação de dependência econômica e a afetividade existente entre padrasto e enteada, reconheceu-se efeitos jurídicos decorrentes da relação familiar.
3.2 Efeitos jurídicos reconhecidos à família anaparental
Em relação à família anaparental, mostra-se comum a entidade formada por irmãos. No Recurso Especial n° 1.217.415 - RS (2010/0184476-0), julgado pelo Superior Tribunal de Justiça em 2012, tendo como relatora a ministra Nancy Andrighi, discutia-se a possibilidade de adoção conjunta entre irmãos, sendo um deles já morto. A recorrente (União) alegou a inviabilidade da adoção pleiteada por duas pessoas que não convivem em casamento ou união estável, tendo em vista o disposto no art. 42, §2°, do Estatuto da Criança e do Adolescente que preceitua que para a adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família.
A ministra relatora observando a restrição legal, deu uma interpretação extensiva à norma, levando em consideração o melhor interesse do adotando e que família não é mais só as previstas na legislação:
A exigência legal restritiva, quando em manifesto descompasso com o fim perseguido pelo próprio texto de lei, é teleologicamente órfã, fato que ofende o senso comum e reclama atuação do interprete para flexibilizá-la e adequá-la às transformações sociais que dão vulto ao anacronismo do texto de lei.
In casu, a existência de núcleo familiar estável, e a consequente rede de proteção social que podem gerar para o adotando, são os fins colimados pela norma.
Sob esse prisma, o conceito de núcleo familiar estável não pode ficar restrito às fórmulas clássicas de família, mas pode, e deve, ser ampliado para abarcar a noção plena de família, apreendida nas suas bases sociológicas.
E essa verdade fica ainda mais evidente, quando se observa que o singelo status de casados ou companheiros, apenas gera a presunção de que exista um núcleo familiar estável, circunstância que, infelizmente, para muitos adotados, não se concretiza no cotidiano.
Na verdade, o que informa e define um núcleo familiar estável são os elementos subjetivos, que podem ou não existirem, independentemente do estado civil das partes.
Esses elementos subjetivos são extraídos da existência de laços afetivos – de quaisquer gêneros –; da congruência de interesses; do compartilhamento de ideias e ideais; da solidariedade psicológica, social e financeira, fatores que somados, e talvez acrescidos de outros não citados, possam demonstrar o animus de viver como família e deem condições para se associar, ao grupo assim construído, a estabilidade reclamada pelo texto de lei.
O primado da família socioafetiva tem que romper os ainda existentes liames que a atrelam a uma diversidade de gênero e fins reprodutivos, não em um processo de extrusão, mas sim de evolução, onde as novas situações se acomodam ao lado de tantas outras, já existentes, como possibilidades de grupos familiares. (REsp n° 1.217.415 - RS (2010/0184476-0). Terceira Turma. Relatora: Ministra Nancy Andrighi, julgado em: 19/06/2012, DJE: 28/06/2012, p. 09-10).
Para fundamentar seu voto, entendendo como válida a adoção realizada pelos irmãos, a ministra relatora discorreu sobre a família anaparental, observando o afeto que deve existir entre os componentes do grupo familiar e considerando exemplificativas as entidades descritas no art. 42, §2°, do Estatuto da Criança e do Adolescente, reiterando que família estável não se restringe àquela oriunda do casamento ou união estável:
Nessa senda, a chamada família anaparental – sem a presença de um ascendente –, quando constatado os vínculos subjetivos que remetem à família, merece o reconhecimento e igual status daqueles grupos familiares descritos no art. 42, §2º, do ECA.
Na espécie, o fim expressamente assentado pelo texto legal – colocação do adotando em família estável – foi plenamente cumprido, pois os irmãos, que viveram sob o mesmo teto, até o óbito de um deles, agiam como família que eram, tanto entre si, como para o então infante.
Naquele grupo familiar o adotado deparou-se com relações de afeto, construiu – nos limites de suas possibilidades – seus valores sociais, teve amparo nas horas de necessidade físicas e emocionais, em suma, encontrou naqueles que o adotaram, a referência necessária para crescer, desenvolver-se e inserir-se no grupo social que hoje faz parte. (REsp n° 1.217.415 - RS (2010/0184476-0). Terceira Turma. Relatora: Ministra Nancy Andrighi, julgado em: 19/06/2012, DJE: 28/06/2012, p. 10-11).
3.3 Efeitos jurídicos reconhecidos à família paralela
Porém, a maior discussão que ocorre nos tribunais, se refere ás famílias paralelas, que, além da restrição legal, encontram obstáculos em valores morais e religiosos. No Recurso Especial n° 674.176 – PE (2004/0099857-2), julgado no ano de 2009 pelo Superior Tribunal de Justiça, tendo como relator o Ministro Nilson Naves, a companheira do falecido pleiteou perante o INSS o recebimento de metade da pensão por morte que estava sendo paga à esposa do de cujus, ao argumento de que foi companheira do segurado por 30 anos, o que a coloca na condição de beneficiária.
A fim de caracterizar a existência de união estável, relatou que, apesar do falecido ser casado e possuir duas filhas com a esposa, quando ele se mudou para a cidade de Recife/PE com a família advinda do casamento, providenciou a ida da companheira para a mesma cidade, além de lhe garantir emprego e moradia, ocasionando sua dependência econômica.
Vencidos os Srs. Ministros Relator e o Ministro Carlos Fernando Mathias, que votaram a favor da divisão da pensão entre esposa e companheira. Na visão do Ministro Relator Nilson Naves, deve-se levar em consideração a boa-fé da companheira, afim de serem reconhecidos efeitos jurídicos da união com pessoa já casada.
Os ministros que votaram contra o reconhecimento da qualidade de beneficiária e companheira, tomaram como base a previsão legal que só reconhece a união estável no caso de um dos companheiros ser casado, quando este estiver separado judicialmente ou de fato, o que não ocorreu na hipótese, portanto, tratava-se de relação concubinária, adulterina, que não gera efeitos jurídicos:
[...] não obstante a evolução legislativa, manteve-se, a seu turno, a exigência para o reconhecimento da união estável que ambos, o segurado e a companheira, sejam solteiros, separados de fato ou judicialmente, ou viúvos, que convivam como entidade familiar, ainda que não sob o mesmo teto, excluindo-se assim para fins de reconhecimento de união estável, as situações de concomitância, é dizer, de simultaneidade de relação marital e de concubinato.
Assim, o concubinato impuro, concubinagem ou concubinato adulterino, simultâneo à relação de casamento, mantém-se à margem da legislação previdenciária.
[...] não é possível agasalhar o pedido da autora, nem tampouco que prevaleça, no caso, a boa-fé da concubina, que sabia que o segurado era casado e que mantinha a relação matrimonial ainda presente, convivendo ele com a esposa e a família, simultaneamente à relação concubinária, esta tida como adulterina. (REsp n° 674.176 – PE (2004/0099857-2). Sexta Turma. Relator: Ministro Nilson Naves, julgado em 17/03/2009, DJE 31/08/2009, p. 16-22).
No caso, o Superior Tribunal de Justiça, entendeu não existir a possibilidade de uma pessoa já casada, vivendo maritalmente com o cônjuge, possuir união estável com pessoa diversa, concomitantemente, tendo em vista o impedimento legal.
Já no Recurso Especial n° 1.157.273 - RN (2009/0189223-0), julgado em 2010, também de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, a lide centrava-se na possibilidade de reconhecimento de uniões estáveis concomitantes. O caso tratava-se de ações de reconhecimento de união estável post mortem, ajuizada por duas mulheres, em face do espólio do de cujus.
O juiz de primeiro grau julgou procedente ambas as ações, e, por conseguinte, foi determinado o pagamento da pensão por morte na proporção de 50% para cada companheira, sendo igual o entendimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte em sede de apelação.
No Recurso Especial, a ministra relatora fez uma análise cuidadosa dos posicionamentos adotados pelo Superior Tribunal de Justiça no que tange às famílias paralelas, afirmando se tratar de matéria que merece profunda análise, pois não é pacífica no âmbito da Corte.
Ainda no seu voto, a ministra relatora, ressalvou que para o reconhecimento da união estável, além de outros requisitos, deve-se observar a lealdade existente entre os companheiros, ressalvando que “[...] uma sociedade que apresenta como elemento estrutural a monogamia não pode atenuar o dever de fidelidade – que integra o conceito de lealdade – para o fim de inserir no âmbito do Direito de Família relações afetivas paralelas [...]” (REsp n° 1.157.273 - RN (2009/0189223-0). Terceira Turma. Relatora: Ministra Nancy Andrighi, julgado em 18/05/2010, DJE 07/06/2010, p. 13). Sobre o paralelismo familiar, asseverou que:
As uniões afetivas plúrimas, múltiplas, simultâneas e paralelas têm ornado o cenário fático dos processos de família, com os mais inusitados arranjos, entre eles, aqueles em que um sujeito direciona seu afeto para um, dois, ou mais outros sujeitos, formando núcleos distintos e concomitantes, muitas vezes colidentes em seus interesses.
[...] Ao analisar as lides que apresentam paralelismo afetivo, deve o juiz, atento às peculiaridades multifacetadas apresentadas em cada caso, decidir com base na dignidade da pessoa humana, na solidariedade, na afetividade, na busca da felicidade, na liberdade, na igualdade, bem assim, com redobrada atenção ao primado da monogamia, com os pés fincados no princípio da eticidade.
Emprestar aos novos arranjos familiares, de uma forma linear, os efeitos jurídicos inerentes à união estável implicaria julgar contra o que dispõe a lei. Isso porque o art. 1.727 do CC/02 regulou, em sua esfera de abrangência, as relações afetivas não eventuais em que se fazem presentes impedimentos para casar, de forma que só podem constituir concubinato os relacionamentos paralelos a casamento ou união estável pré e coexistente. (REsp n° 1.157.273 - RN (2009/0189223-0). Terceira Turma. Relatora: Ministra Nancy Andrighi, julgado em 18/05/2010, DJE 07/06/2010, p. 13-15).
Assim, a relatora concluiu que o relacionamento entre ex-cônjuges que voltaram a conviver maritalmente não poderia ser reconhecido como união estável, pois o de cujus já estava convivendo com outra companheira desde o ano de 1994, portanto, em uma união preexistente. Sobre os efeitos decorrentes da relação existente entre o falecido e a companheira posterior, destacou a possibilidade de reconhecimento de sociedade de fato, com efeitos na esfera cível.
No mesmo acórdão, a ministra relatora Nancy Andrighi, tendo como base estudo realizado por Laura Ponzoni, fez importante observação do posicionamento da doutrina pátria, no que tange aos efeitos decorrentes das famílias paralelas. Destacou a corrente encabeçada pela doutrinadora Maria Helena Diniz, que nega qualquer efeito aos relacionamentos paralelos, tendo em vista os deveres de fidelidade e lealdade, bem como o princípio da monogamia. A segunda corrente formada pela maioria dos doutrinadores, como Álvaro Villaça de Azevedo, Rodrigo da Cunha Pereira, Francisco José Cahali, Zeno Veloso, Euclides de Oliveira, Flávio Tartuce e José Fernando Simão, que reconhecem efeitos jurídicos aos relacionamentos paralelos pautados na boa-fé, fazendo uma analogia ao casamento putativo.
Por fim, a terceira corrente, representada pela doutrinadora Maria Berenice Dias, que reconhece todos os efeitos jurídicos decorrentes da união estável às relações paralelas, independente da boa-fé dos companheiros, pois não vê a fidelidade como requisito essencial à caracterização da entidade familiar.
Os tribunais ainda são tímidos em reconhecer como entidade familiar as famílias paralelas, pois na hipótese de um dos conviventes já ser casado, obviamente não poderia contrair novo matrimônio, sob pena de se configurar crime de bigamia (art. 235 do Código Penal), e não poderia conviver em união estável, tendo em vista a proibição constante do art. 1.723, §1°, do Código Civil, exceto no caso estar separado de fato ou judicialmente. Já na hipótese de uniões estáveis simultâneas, leva-se em conta o dever de lealdade que deve existir entre os companheiros, devendo-se observar o princípio da monogamia, além da relação ser pública, contínua e duradoura.
Novos posicionamentos vêm surgindo, no caso de boa-fé do companheiro, fazendo uma analogia ao casamento putativo. Vê-se que as famílias paralelas ainda são vistas com preconceito, sempre ligado à ideia de traição, porém, alguns tribunais já lhe dão eficácia jurídica, se constatado o propósito de constituição de família.
A jurisprudência pátria está ciente que as novas entidades familiares existem e são uma realidade social, todavia, os grandes entraves se referem à falta de previsão legal, o que impossibilita que os julgadores façam as vezes do legislador, afim de se reconhecer os efeitos decorrentes das entidades familiares previstas na Constituição Federal de 1988. Além da falta de previsão legal, ainda existem preconceitos e barreiras morais daqueles que ainda enxergam a família apenas como a decorrente do casamento.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A Constituição Federal de 1988 elenca como entidades familiares no art. 226, a família oriunda do casamento, da união estável entre o homem e a mulher e a família monoparental, alargando o rol de modalidades familiares até então restritas unicamente ao casamento. A cultura brasileira sempre deu maior importância ao casamento, não só o civil, como a cerimônia religiosa que cerca tal ato, tanto por questões sociais, quanto por questões de segurança jurídica.
Quanto à união estável, a lei era clara em especificar que seria formada por um homem e uma mulher, o que contrariava a realidade social, em que se via o crescente número de uniões formadas por pares homossexuais. O Supremo Tribunal Federal em julgamento histórico, mostrou que na omissão do legislador, os indivíduos começaram a buscar respaldo no judiciário, afim de verem reconhecidos direitos que estavam inseridos na ordem constitucional, mas que não estavam expressos na legislação. Assim, reconheceu-se a união estável entre pessoas do mesmo sexo, alargando o rol de entidades familiares até então conhecido.
Qualquer outra relação que não esteja prevista no art. 226 da Constituição Federal ou não seja a reconhecida união estável entre pessoas do mesmo sexo, não tem o condão de gerar os efeitos jurídicos decorrentes de qualquer relação familiar, seja no Direito de Família, Sucessões ou Previdenciário. Qualquer pretensão nesse sentido poderá ser resolvida no campo do Direito das Obrigações, o que acontece com frequência.
Vê-se na doutrina e jurisprudência pátria o reconhecimento do afeto como base da família contemporânea, pois as funções sociais da família mudaram com o passar do tempo, devendo esta garantir a felicidade dos seus membros, a realização pessoal dos indivíduos, com laços de carinho, solidariedade, igualdade, respeito, afirmando-se que existe uma relação direta entre o conceito de família moderno e a ideia da afetividade.
A partir dessa ideia, novas composições familiares começaram a surgir na realidade social, dignas de serem tuteladas pelo direito, pois são relações pautadas no afeto e com o objetivo de comunhão de vida, todavia, não são tuteladas e muito menos citadas por nenhuma legislação.
A indagação que surgiu é se os novos modelos sociais de família podem ser equiparados às entidades familiares expressas na lei, para gerarem os efeitos decorrentes da relação familiar. Como o legislador é omisso, a questão é levada diretamente ao judiciário, que reconhece a existência de tais relações no plano social, mas não no jurídico. Já ocorrem decisões que fazem gerar os esperados efeitos de qualquer relação familiar, como, por exemplo, direito a alimentos, a benefícios previdenciários, mostrando avanços.
O maior entrave ao reconhecimento das novas entidades familiares é a falta de legislação para abarcá-las, assim como valores morais, que ainda postulam ser a família uma entidade social caracterizada por um par e seus descendentes, mesmo se em tais relações não existir qualquer vínculo de afeto.
O que se pode concluir é que as novas modalidades de família são conhecidas pela sociedade, pelos estudiosos do direito e pelo judiciário, que usa da analogia, da equidade e dos princípios gerais do direito, assim como é reconhecida a importância do afeto como base de sustentação de qualquer família. O que falta é a regulamentação legal, afim de que não possam ocorrer prejuízos no âmbito dessas famílias. A maioria das decisões que negam os efeitos jurídicos, são fundamentadas na falta de previsão legal, como ocorria até então com as uniões homoafetivas, todavia, o judiciário, representado pelo órgão guardião da Constituição, deu uma interpretação conforme os princípios constitucionais para reconhecer essa modalidade de família.
A família é um fato natural que com o passar do tempo não se amolda mais aos conceitos dados pela lei, como ocorreu no passado, quando apenas era reconhecida a família advinda do casamento. Na omissão do legislador, o judiciário deve interpretar a lei conforme a Constituição Federal e os princípios constitucionais, que estão no vértice do sistema normativo, não podendo deixar de tutelar as relações pautadas no afeto e com o objetivo de constituição de família, sob pena de retrocesso social.
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