A gravidez e a separação extrajudicial das pessoas casadas: reflexões críticas ao art. 733 do novo CPC e à resolução n. 35/2007 do CNJ

Cristiane BusattoZardo

Juíza de Direito/TJRS

Rafael Calmon Rangel

Juiz de Direito/TJES

Não há muito tempo, o Conselho Nacional de Justiça alterou a Resolução n. 35/2007, para impedir mulheres grávidas de celebrarem escrituras de separação e divórcio consensuais. Até então, o impedimento dizia respeito apenas aos pais de filhos comuns incapazes (arts. 33, “d” e 34).

A notícia repercutiu fortemente perante a comunidade jurídica, notadamente nos portais eletrônicos de jornalismo jurídico, levando a reações e comentários de toda sorte. Tamanho alarde não foi observado, contudo, por ocasião da entrada em vigor do novo Código de Processo Civil, cujo art. 733 consagra disposição idêntica, no sentido de que “o divórcio consensual, a separação consensual e a extinção consensual de união estável, não havendo nascituro ou filhos incapazes e observados os requisitos legais, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições de que trata o art. 731”.

Não se sabe ao certo o motivo pelo qual uma disposição de cunho administrativo reverberou em nível tão mais alto do que aquele proporcionado pela entrada em vigor da norma legal, mas as provocações daí decorrentes foram tão intrigantes que merecem atenção e reflexão detida dos profissionais que atuam na área.

Este texto, curto e direto, pretende apenas chamar a atenção para algumas aparentes contradições geradas por essa nova normatização, que seguem listadas nos parágrafos seguintes.

Uma das questões mais curiosas questões, diz respeito à necessidade de judicialização desse procedimento. Isto porque não só a própria Resolução n. 35, mas diversas outras medidas de cunho administrativo e legal recentemente implantadas no país, vieram a lume justamente com o objetivo de proporcionar aos interessados um expediente mais barato, mais rápido e mais simples, porém, ainda assim, capaz de lhes assegurar a obtenção de resultados idênticos àqueles que seriam obtidos por meio daadjudicação da solução estatal em processos contenciosos, reduzindo, a um só tempo, os custos e ônus das partes, e o número de processos no Poder Judiciário. Basta ver que a escritura “não depende de homologação judicial e constitui título hábil para qualquer ato de registro, bem como para levantamento de importância depositada em instituições financeiras”, como deixa claro o art. 733, par. único do CPC.

Porém, quando se para pra pensar que os dados estatísticos apurados pelo CNJ indicam uma taxa de congestionamento assustadoramente grande e uma verdadeira avalanche de processos em trâmite no país, talvez a elaboração de normas que imponham sempre o ingresso no Poder Judiciário como única forma de resolução do conflito não seja digna de aplausos, sobretudo pelo fato de os direitos que ela almeja proteger podem nem vir a ser atingidos pela ruptura do laço jurídico que uneo casal e pela circunstância de o sistema processual já fornecer uma série de mecanismos voltados à asseguração desses mesmos direitos.

Ainda que assim não fosse – mas, de fato é -, Corregedorias de Justiça de diversos estados da federação passaram a editar atos possibilitando que mesmo pais de filhos incapazes possam se divorciar, se separar e dissolver consensualmente suas respectivas uniões estáveis, desde que as questões referentes a estes estejam previamente resolvidas na esfera judicial. No Espírito Santo, por exemplo, o art. 716 do Código de Normas foi alterado no ano de 2014 justamente para que isso se tornasse possível, passando a possuir a seguinte redação:

“Art. 716. Havendo filhos comuns do casal, menores ou incapazes, será permitida a lavratura da escritura de separação, divórcio ou a conversão da separação em divórcio consensuais, desde que devidamente comprovada a prévia resolução judicial de todas as questões referentes a guarda, visitação e alimentos dos mesmos, o que deverá ficar consignado no corpo da escritura.

Parágrafo único: Em havendo dúvida a respeito do cabimento da escritura de separação ou divórcio consensuais, diante da existência de filhos menores ou incapazes, o Tabelião de Notas deverá suscitá-la diretamente ao Juízo competente em matéria de registros públicos”.

Semelhante disposição pode ser encontrada nos Códigos de Normas do Rio Grande do Sul (art. 619-C, §6º), Rio de Janeiro (art. 310, §1º), São Paulo (art. 86 e 86.1), apenas para se limitar a alguns, mas ainda não se tem notícia de que posturas semelhantes poderão ser adotadas quando se estiver diante de separações, divórcios e rupturas de uniões estáveis de pais de nascituros.

Outra questão curiosa envolve a possível necessidade de intervenção do Ministério Público nesses processos. Isto porque, de acordo com o novo CPC, a participação desse órgão será obrigatória, como fiscal da ordem jurídica, nas hipóteses previstas em lei e na Constituição, bem como nos processos que envolverem interesse público ou social, interesse de incapaz e litígios coletivos pela posse de terra rural ou urbana (art. 178), mas não há qualquer exigência de que participe nos processos de casamento e de elaboração de pacto antenupcial, contudo[1].

É claro que o nascituro, embora não possua personalidade, tem uma série de direitos resguardados desde sua concepção, a exemplo do de ser reconhecido (CC, art. 1.609, par. único), do de receber curador (CC, art. 1.779) e do de ser adotado (L. 8069/90, art. 13, §1º), apenas para citar alguns. Não há previsão legal expressa, porém, de que o Ministério Público atue em processos que o envolvam. A ganhar corpo o entendimento de que a presença do nascituro impõea obrigatoriedade de judicialização do procedimento, certamente se exigirá a participação do Ministério Público, constatação esta que ainda pode levar a outra:se essa intervenção se fará necessária nos processos consensuais, quando os ânimos das partes supostamente se encontram mais calmos, com muito mais razão deve ocorrer nos processos litigiosos de separação, divórcio e dissolução de uniões estáveis, onde as divergências entre o casal se potencializam em grau compatível com o que seu estado emocional se sensibiliza.

E o que dizer das demais demandas de índole patrimonial, em que existam interesses capazes de repercutir sobre a esfera do nascituro? Haverá necessidade de intervenção do Ministério Público também? A resposta parece ser positiva, mas, por gerar mais um encargo a esse sujeito do processo, possivelmente elastecendo o curso de um procedimento que deve primar pela simplicidade e celeridade, parece não ter sido feliz a inovação legislativa.

Outra questão digna de reflexão detida surgiu por ocasião de um debate virtual travado entre um dos autores deste texto e a advogada Roberta Quaranta, do IBDFAM/CE, envolvendo a prova do estado gravídico. Isto porque, de acordo com o art. 34 da Resolução n. 35/2007 do CNJ “as partes devem declarar ao tabelião, no ato da lavratura da escritura, que não têm filhos comuns ou, havendo, que são absolutamente capazes, indicando seus nomes e as datas de nascimento”. Porém, ao menos em aparência, não existe necessidade de que seja apresentado algum documento comprovando a gestação, o que leva à conclusão de que cabe às próprias partes declararem tal fato. É certo que determinados estágios da gravidez poderiam ser constatados a olho nu e a presunção decorrente do art. 1.597, I e II do Código Civil talvez fosse suficiente para gerar a convicção de que o nascituro seria comum. Acontece que a prova cabal a esse respeito somente poderia ser feita por intermédio do custoso exame da perícia de paternidade pré-natal e, a bem da verdade, pode nem ser do interesse do casal fazer tal afirmação ou prova, pois o próprio nascituro pode não ter sido originado daquele relacionamento, o que além de lhe retirar a característica de “filho comum”, poderia gerar situações nada recomendáveis.

Pode ser, ainda, que por motivos diversos tal fato não precise vir à tona, como receio de demissão do emprego, reprovação dos pais, da sociedade, enfim, fatores variados que possivelmente estimularão a fraude no dia a dia, notadamente quando constatado pelo casal que a única saída viável será recorrer ao Poder Judiciário para tanto.

Portanto, acredita-se que a intervenção do Estado tenha extrapolado um pouco o mínimo exigido pela ordem constitucional vigente (CR/88, art. 226, §§7º e 8º) e que, também por este motivo, a inovação não mereça aplausos.

            Há, ainda, uma aparente contradição. A leitura do art. 733 do NCPC indica a ideia do legislador em proteger os interesses futuros do nascituro, judicializando procedimento que alcançaria a mesma efetividade caso feito, de forma muito mais rápida e com a mesma eficiência, em escritura pública, consensualmente, lembrando sempre que todas as disposições de real interesse do menor, ainda não nascido, poderão ser requeridas em juízo ou alvo de acordo a ser judicialmente homologado, a qualquer tempo, exemplo claro dos alimentos. Estes, aliás, poderiam ser guarnecidos pela ação de alimentos gravídicos, como bem lembrado pela advogada Roberta Vasquez, também do IBDFAM/CE, por ocasião de outro debate virtual.

Porém, apesar de o legislador ter demonstrado um cuidado processual extra na proteção dos interesses desse ser em gestação, protegendo-o, ao que parece, dos próprios genitores, mesma cautela não teve ao tratar da questão da partilha post mortem, que, à similaridade do divórcio/separação consensual, igualmente pode ser feito via cartorária, sempre que inexistirem interesses de incapazes.    

Tratando-se de procedimento análogo, e com efeitos muito mais difíceis de serem revertidos, caso não observada a norma que determina a reserva de bens para eventual nascituro (art. 650 do NCPC), lógico seria que também para a partilha amigável, lavrada em instrumento público  (art. 657 do NCPC e art. 2015 do Código Civil), se observasse a restrição quanto à presença de meeira gestante. Mas, a Lei não foi alterada neste ponto e nenhuma restrição foi feita, seguindo plena a possibilidade de partilha amigável de bens por escritura mesmo quando há interesse de nascituro. 

Claramente, em uma situação de partilha post mortem de bens a possibilidade de conflito de interesses, até mesmo entre a gestante meeira e o nascituro, é latente. O que o nascituro herdar, a meeira, caso única herdeira, não receberá. Nesses casos, inclusive, parece-nos clara a necessidade de nomeação de curador ao nascituro, como determina o art. 671, II, do NCPC (“o juiz nomeará curador especial ao incapaz, se concorrer na partilha com o seu representante, desde que exista conflito de interesses”). 

Assim, temos que a nova lei processual entendeu pela necessidade de resguardar previamente ao nascimento interesses futuros do nascituro que possam ser desprezados pelo genitor quando da celebração da dissolução de sociedade amorosa, mas não entendeu pela mesma proteção quando os interesses do nascituro forem decorrentes de herança a qual, se nascer vivo, terá direito.

Tal distinção só torna ainda mais intrigante essa escolha feita pelo legislador processual, e sem os devidos cuidados em deixar clara a equiparação que se estava indiretamente a fazer entre o ser em gestação e os menores/incapazes.

Basicamente, as reflexões críticas eram essas, mas diversas outras surgirão, por certo.      Supomos que as questões serão devidamente esclarecidas e adaptadas ao decorrer do tempo e da aplicação da nova legislação. De momento, temos que conviver com a possível incoerência sistêmica de se exigir a judicialização procedimental e aaparente contradição entre a forma de tratamento dos institutosque deveriam receber disciplina análoga.