Artigos
A solução de conflitos no âmbito das relações familiares proposta pelo projeto de novo código de processo civil e as alternativas existentes no direito comparado
RESUMO
Apresenta um breve comparativo da aplicação do instituto da mediação na resolução de conflitos no âmbito do direito de família de diversos países, a coexistência dessas normas no continente europeu, que integra características do civil law com o common law e, por fim, apresenta um panorama da possível utilização da mediação judicial na resolução de conflitos familiares no Brasil, introduzida pelo Projeto do Novo Código de Processo Civil brasileiro.
PALAVRAS-CHAVE: Mediação no direito de família. Mediação no direito de família de diversos países. Mediação no Projeto do Novo Código de Processo Civil. Mediação no direito de família europeu.
ABSTRACT
Presents a brief comparison of the application of the institute of mediation in resolving conflicts within the family law of several countries, the coexistence of these laws on the European continent, which integrates features of civil law with common law and, finally, presents an overview the possible use of judicial mediation in resolving family conflicts in Brazil, introduced by the Project of the New Brazilian Civil Procedural Code.
KEYWORDS: Mediation in family law. Mediation in family law in several countries. Mediation Project in the New Brazilian Civil Procedural Code. Mediation in European family law.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO
A família enquanto sede das relações íntimas e privadas de seus membros constitui espaço primário e essencial para o desenvolvimento do indivíduo, e dada sua importância e peculiaridade, requer uma proteção adequada pelo Estado. Tal adequação dependerá em grande parte das concepções adotadas pelos diversos povos, que estão em constante evolução, gerando um desafio à norma a forma de evolução dos mecanismos de solução de conflito, em especial em temas dotados de relativa sensibilidade como a família.
No Projeto de Novo Código de Processo Civil (Projeto de Lei 8.046 de 2010), aprovado pela Câmara dos Deputados em 26 de março de 2014 e em análise pelo Senado, vem como tentativa para dar cumprimento a alguns objetivos da ordem jurídica processual contemporânea, em especial o de melhorar o desempenho temporal da solução dos conflitos judiciais, dentro das exigências constitucionais.
É possível identificar que a modificação do sistema processual atual objeto do Projeto, nos limites do modelo constitucional de processo, visa imprimir celeridade à prestação jurisdicional, oferecendo soluções à morosidade. Dentre as alterações constantes do Projeto que visam melhorar o desempenho temporal da prestação jurisdicional verifica-se o incentivo à conciliação, mediação e autocomposição dos litígios.
Para tanto foi atribuído aos Magistrados, advogados, defensores público e membros do Ministério Público o dever de estimular a conciliação e a arbitragem, fazendo com que estas estejam sob a égide da prestação jurisdicional, nas diversas matérias de direito civil[1]. A inclusão de tais deveres no Projeto tem por fundamento os princípios constantes da Lei dos Juizados Especiais Cíveis (Lei nº 9.099 de 26 de setembro de 1995) e da Lei de Arbitragem (Lei 9.307 de 23 de setembro de 1996), absorvendo características da sociedade brasileira, se consolidando como instrumento capaz de realizar justiça por meio do devido processo constitucional.
Em dez artigos (artigos 144 a 153) o Projeto institui a figura dos conciliadores e mediadores judiciais, figura que se assemelha ao árbitro nos processos de arbitragem conduzidos na esfera privada. Desse modo, no intuito de alcançar o ideal de “processo justo” se faz indispensável a cooperação entre o juiz e as partes fomentando o dialogo judicial no modelo cooperativo em que o juiz/judiciário assume o papel de interprete e resolutor dos direitos dos conflitos e mediador dos interesses das partes, estimulando a autocomposição como prévia ao desdobramento do devido processo legal.
Tendo em vista o campo de abrangência em que se insere o Projeto do Novo Código de Processo Civil, a resolução de conflitos por meio da autocomposição e mediação, amplamente utilizada no âmbito da arbitragem dos direitos patrimoniais disponíveis, e demais ações da competência dos Juizados Especiais Cíveis, também poderá ser utilizada nas mais diversas matérias da esfera civil, no que se inclui a matéria do direito de família, uma vez que agora são acolhidos pela prestação jurisdicional e dotados do respeito e confiabilidade do Poder Judiciário[2].
A utilização de alternativas visando imprimir celeridade à resolução de questões envolvendo direitos que não exclusivamente patrimoniais vem se mostrando bastante efetiva não só na sociedade brasileira. A possibilidade de resolução de questões de direito de família prévia à instauração do litígio propriamente dito vem se mostrando bastante efetiva, seja no âmbito nacional, seja no âmbito internacional. Dessa feita, o presente pretende trazer elementos de diversos países que já se utilizam do instituto da mediação para a resolução de conflitos no âmbito do direito de família, a coexistência dessas normas numa Europa de civil law e common law e, por fim, apresenta um panorama da possível utilização da mediação judicial na resolução de conflitos familiares, introduzida pelo Projeto do Novo Código de Processo Civil brasileiro.
2 A RESOLUÇÃO DAS QUESTÕES DE FAMÍLIA EM DIREITO COMPARADO MUNDIAL
É importante consignar que as questões envolvendo a submissão à esfera judicial das questões de família, em cada país decorre das concepções relacionadas a cada povo. Nesse contexto, a grande maioria dos países questões relacionadas ao direito de família são de competência da esfera civil, e constituem questões que devem, de alguma forma, ser acompanhada pelo Estado por meio de suas instituições, no que se inclui a solução judicial dos conflitos.
Conforme a concepção adotada pelo respectivo povo, questões econômicas, religiosas, além de aspectos históricos vivenciados terão grande influência nas concepções envolvendo a família e as questões a ela relacionadas, uma vez que a família constitui o elemento primeiro de contato do indivíduo, implicando na necessidade de verificar o tratamento das questões relacionadas à família nos diversos sistemas existentes ao redor do mundo.
Profundamente influenciado pelo regime econômico adotado – regime socialista, a Federação Russa possui codificação específica a respeito do direito de família - o “Código da Família”, que até 1996 com a entrada em vigor da normativa atualmente utilizada, não possuía ligação formal com o direito civil/patrimonial. Até 1996 questões envolvendo a dissolução familiar podiam ser resolvidas administrativamente, se ambos os cônjuges estivessem de acordo e necessariamente judicial em não havendo acordo entre os cônjuges ou caso houvesse direito de menor envolvido. As formas de dissolução da sociedade familial foram mantidas no Código de Família vigente na Rússia, a principal alteração quanto a essa questão é de que o Estado/Juiz deve conduzir uma tentativa de reconciliação, sendo obrigatório ao juiz se pronunciar sobre sua dissolução, o que nos diplomas anteriores, era facultado ao juiz adiar o divórcio ou não julgar[3].
No que diz respeito a países muçulmanos que têm o sistema jurídico fundamentado em concepções religiosas como a Sunna e o Corão, apenas permitiu sua codificação recentemente, como forma de suprir lacunas dos textos religiosos, em especial do direito de família, iniciou com o código iraniano de 1927, seguido por diversos países muçulmanos, com grandes influências do direito francês e suíço[4]. Em razão dos princípios religiosos impregnados nessas ordens jurídicas, as autoridades encarregadas da resolução de conflitos relacionados ao direito de família são os tribunais religiosos e os tribunais estatais encarregados[5].
Outro sistema em que a religião tem papel preponderante nos conceitos e soluções empregadas nas questões de família é o sistema indiano em que os direitos relacionados ao nascimento, casamento e sucessão são deixados a cargo do direito religioso, em que o hinduísmo, religião da maior parcela da população tem aplicação compulsória pelas cortes no que diz respeito às questões envolvendo o direito de família, em que pese a profunda influencia promovida pelo direito inglês[6]. Com a modernização da Índia e o avanço de outras religiões, em especial a religião muçulmana, houve um processo de codificação que se utilizou de preceitos de direito inglês, em especial das questões relacionadas à sucessão[7]. Dessa forma o juiz indiano tende a colocar o direito a serviço da justiça, tal como lhe parece indicar as circunstâncias do caso[8], de modo que apesar da influência religiosa, é o juiz que apreciará a questão.
No sistema jurídico japonês a ideia de conciliação tem papel principal, promover uma demanda judicial, aos olhos dos japoneses é um comportamento censurável, uma vez que há a previsão de diversos tipos de conciliação prévia à submissão ao judiciário, seguidas pela participação de mediadores das mais diversas espécies[9]. Caso não seja possível a solução, a demanda se iniciará junto ao tribunal, sendo dever do juiz, expresso no respectivo Código de Processo Civil, levar as partes a transigir, de modo a obter uma decisão em que as partes estejam de acordo. Em que pese questões de família serem obrigatoriamente levadas ao conhecimento dos tribunais, a conciliação será sempre a primeira tentativa do juiz[10].
Já na China até a modernização ocorrida nos anos 80, o direito não constitui o meio normal de resolução dos conflitos uma vez que os cidadãos são convidados a se anular e promoverem a conciliação, reestabelecimento da harmonia em nome do bem comum[11]. Após a modernização e abertura econômica, o direito foi codificado e os procedimentos de resolução de conflito adotaram ferramentas utilizadas pela mediação e arbitragem, inclusive no âmbito do direito de família.
No direito africano, em que o costume tem um valor preponderante, não há qualquer formalismo no sistema processual, ou limitador de competência e poderes dos órgãos jurisdicionais, com a ausência de regras positivadas, o julgamento visa à composição entre as partes antes de sancioná-las[12]. O casamento implica na aliança entre duas famílias, muitos institutos dos sistemas civil law, common law não encontram correspondência no direito africano, uma vez que o estudo do direito africano é considerado mais como um estudo antropológico que jurídico[13], apesar de sua modernização recente, em parte fundada no direito civil francês e no sistema de common law inglês.
Nos Estados Unidos, dada a divergência legislativa entre seus diversos estados, a utilização da mediação é bastante comum, no entanto no estado de Nova Jersey, com a adoção de uma versão modificada do Uniform Arbitration Act de 2000 (NJSA 2ª: 23B-1S), em vigor desde 2003, a arbitragem, nos termos concebidos para discussão de direitos patrimoniais, também é aplicável em direito de família, sendo inclusive atribuída força executiva à sentença arbitral pela Suprema Corte de Nova Jersey[14], apesar de existirem opiniões divergentes que indicam a inarbitrabilidade de questões familiares envolvendo guarda e direitos de menores[15].
No sistema canadense encontramos dois sistemas coabitantes: regiões francófonas, em que há influência do direito francês e civil law, e nas regiões de língua inglesa de influência do sistema de common law. Nesse contexto verificamos a possibilidade de utilização de mediação como alternativa prévia a resolução dos conflitos familiares em regiões de influência do sistema de civil law, como a província de Quebec, já nas províncias de common law, é possível encontrar casos como o da província de Ontário, que em 2006 foi incluída disposição na lei de arbitragem a respeito da arbitragem no âmbito do direito de família, prevendo condições essenciais para realização e validade do processo[16].
No Reino Unido onde a possibilidade de recorrer a métodos alternativos de solução de conflitos é bastante ampla, sendo facultado às partes designarem essa questão quando da celebração do contrato ou da instauração do conflito. A autocomposição dos litígios no âmbito da família é bastante utilizada para resolver litígios envolvendo filhos, e seus acordos são objeto de despacho de aprovação pelo tribunal encarregado, sem a decisão de aprovação esse acordo não é suscetível de execução[17].
Pode-se dizer que na Alemanha é o país em que a mediação no âmbito da família tem papel principal. As autoridades locais são encarregadas em prestar a assistência necessária a fim de permitir que os pais encontrem uma solução às necessidades, e constitui modo de resolução extrajudicial, sendo inclusive dever dos tribunais, conforme o caso, procurar obter um acordo amigável. Existe um organismo federal encarregado das diretrizes de formação dos profissionais envolvidos (BAFM – Bunders-Arbeitsgemeinschaft für Familien-Mediation), o que permitiu a Alemanha alcançar os mais elevados padrões de qualidade na formação dos profissionais encarregados desses conflitos, bem como a realização de estudos envolvendo o tema[18].
Para o sistema jurídico francês a mediação e autocomposição dos conflitos podem ser utilizados de maneira bastante ampla, desde que os direitos sejam disponíveis. No entanto as questões familiares, notadamente as que envolvem os filhos, estão sujeitas ao controle judicial, sendo possível a instituição de mediação prévia, porém, até o presente momento está pendente a regulamentação da questão da mediação[19].
Assim como na França, na Espanha a questão familiar envolvendo menores é indisponível, e neste caso será indispensável à intervenção do parquet, no entanto os processos poderão ser conduzidos em caráter amigável, visando contemplar a composição entre as partes. Também é possível verificar que algumas unidades autônomas como Galícia, Catalunha, País Basco e Valência possuem regulamentação própria, prevendo a possibilidade de mediação em litígios familiares[20].
No direito português é expressamente prevista no ordenamento jurídico a possibilidade de socorrer-se da mediação em direito de família, podendo ainda ser determinada de ofício pelo juiz, carecendo, porém, da anuência dos interessados[21].
Uma alternativa particular utilizada pelo sistema sueco, além da mediação familiar, é a orientação familiar, tais recursos são franqueados também a casais que não possuem filhos, consistente na discussão orientada de alguns conflitos visando permitir a possibilidade de manutenção do relacionamento familiar antes ou após a dissolução do vínculo matrimonial[22].
É possível verificar em grande parte dos países indicados, o Estados diretamente engajados na resolução dos conflitos na esfera de direito de família, visando assegurar condições mínimas às partes haja visto que a Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948 estabelece que “a família é o elemento natural e fundamental da sociedade e tem direito à proteção desta e do Estado”[23]. De modo que é possível verificar que o tratamento das questões relacionadas à família em cada Estado, em sua essência, leva em conta a peculiaridade da respectiva sociedade.
3 A INTEGRAÇÃO EUROPEIA E SEU REFLEXO NA RESOLUÇÃO DAS QUESTÕES FAMILIARES
Em que pese a coexistência de sistemas jurídicos bastante divergentes no continente europeu, como civil law e common law, questões relacionadas à história comum, compartilhamento de princípios e ideais por seus nacionais, permitem a aproximação desses países com a participação em diversas organizações, dentre as quais se destaca o Conselho da Europa e a União Europeia que possuem regulamentação específica com relação à resolução de determinados conflitos.
No âmbito do Conselho da Europa, dado o compartilhamento de ideais democráticos e respeito aos direitos humanos e liberdades fundamentais, ideais também compartilhados por parcela considerável dos países integrantes do hemisfério norte, seja como membro[24], o que representa a quase totalidade do continente europeu e os seis países que dele participam com status de observadores[25], verifica-se a existência da recomendação n. R (98) 1, da Comissão Europeia pela Eficácia da Justiça (CEPEJ), sobre a mediação em direito de família, atua como soft law junto aos participantes dessa organização.
A CEPEJ, para emissão da recomendação, realizou estudos em diversos de seus membros a fim de verificar a efetividade da utilização da mediação em matérias de direito de família. Esses estudos demonstraram que o uso da mediação na resolução de conflitos dessa natureza promovia a melhora da comunicação entre os membros da família, redução dos conflitos entre as partes, resolução amigável dos conflitos, manutenção das relações pessoais entre pais e filhos, redução do tempo e das despesas financeiras e sociais envolvidas na solução do conflito[26].
Os princípios indicados pela referida resolução do Conselho da Europa encontram nos Estados que dele participam ambiente fértil, com a promoção da mediação no âmbito do direito de família e tomada das medidas necessárias a sua utilização.
Um pouco mais restritiva que o Conselho da Europa, porém contando com normativas de caráter imperativo, algumas inclusive de aplicação compulsória, verificamos também na União Europeia iniciativas visando o fomento e o reconhecimento da mediação na solução de conflitos familiares.
É importante verificar que, apesar de a União Europeia[27] ter finalidade econômica, o que originalmente exclui matérias relacionadas à condição pessoal do indivíduo (capacidade das pessoas físicas, matrimônio, testamento e sucessão), a integração cada vez mais estreita entre seus membros e a liberdade de circulação, suscitou a multiplicação de questões envolvendo as demais esferas do direito, no que se inclui a família e a necessidade de instituir uma cooperação institucional no domínio judicial em matéria civil[28].
Dessa forma, na seara dos tratados e convenções da União Europeia, em 27 de novembro de 2003, foi aprovado o regulamento CE nº 2201/2003, conhecido como Bruxelas II bis, que, entre outras coisas, cuida de matérias relacionadas à competência, reconhecimento de decisões envolvendo divórcio, separação e anulação de casamento e responsabilidade parental, cuja aplicabilidade se dá quando uma regra de competência designa a jurisdição de um Estado membro[29]. De modo que as decisões emitidas por meio de procedimentos oficialmente reconhecidos por um Estado membro deverão ser reconhecidas, quando necessário pelos demais sem a necessidade de aplicação de qualquer mecanismo de controle sobre a lei aplicável[30].
Assim, diante do estreitamento das relações entre os países integrantes da União Europeia, e com fundamento nos regulamentos e diretivas comunitários, em 2007, baseada numa iniciativa de mediadores poloneses e alemães[31], surgiu a associação para mediação em conflitos internacionais envolvendo pais e filhos (designada por sua sigla em alemão - MIKK). A MIKK tem sua atuação baseada em experiências anteriores implementadas por juristas franco-alemães e americano-alemães, funciona como organismo ligado ao judiciário alemão, com o objetivo de contribuir para a mediação dos conflitos familiares internacionais, visando proteger os direitos dos menores e bem estar das famílias[32].
Levando-se em conta o regulamento Bruxelas II bis da União Europeia, a Recomendação n. R(98)1 sobre medição em direito de família da CEPEJ e a Convenção da Haia de 5 de outubro de 1961 sobre a competência das autoridades e da lei aplicável em matéria de proteção de menores[33], deu-se a Declaração de Wroclaw de 8 de outubro de 2007 que prevê algumas recomendações para a utilização da mediação binacional em matéria de família, dentre as quais se encontra: (i) condução de um processo de mediação em conjunto nos Estados envolvidos; (ii) os mediadores devem possuir a mesma nacionalidade que os mediados, a fim de espelhar as questões culturais de cada um dos pais; (iii) os mediadores devem ser necessariamente um homem e uma mulher; (iv) um dos mediadores deverá ter profissão relacionada à psicologia e o outro jurídica, tais formações são consideradas essenciais à resolução do conflito; e (v) em caso de rapto de uma criança, os mediadores devem estar disponíveis para a condução imediata da mediação.
É possível verificar que a necessidade de resguardar o interesse dos menores em questões envolvendo direito de família tem se mostrado uma temática bastante recorrente nos sistemas jurídicos verificados, em especial no território europeu onde a circulação de seus nacionais é uma realidade, e, a utilização da mediação, dotada da devida cautela, tem sido cada vez mais utilizada visando preservar a entidade familiar e os interesses dos menores envolvidos num dado conflito.
Cumpre destacar que a iniciativa proposta pela MIKK no âmbito da mediação em matéria de direito de família não está restrita ao continente europeu, os países integrantes da União Europeia ou do Conselho da Europa. Tal iniciativa poderá ser utilizada de acordo com as possibilidades facultadas pelo ordenamento jurídico interno de cada país, o que para os integrantes desses organismos internacionais constitui uma realidade diante dos mais diversos instrumentos de cooperação e princípios dos quais partilham.
4 MEDIAÇÃO NO DIREITO NACIONAL
Na seara do direito brasileiro, a família é constitucionalmente definida como base da sociedade e sujeita a proteção especial pelo Estado[34], de modo que as transformações familiares sofridas pela sociedade brasileira contemporânea implicam na adaptação do Estado em acompanhar a evolução do ente tutelado, de modo que o Projeto de novo Código de Processo Civil, denota essa preocupação.
É importante lembrar que o dever de proteção da família a ser garantido pelo Estado Brasileiro deve levar em conta a fragilidade e especificidade das relações envolvidas, o bem estar e a justiça social, objetivo constitucionalmente previsto para ordem social em que se insere a proteção da família[35].
Nesse contexto, visando assegurar a razoável duração do processo e meios que garantam a celeridade de sua tramitação – direito fundamental inscrito no inciso LXXVII do artigo 5º da Constituição Federal, mecanismos de composição e mediação de conflitos familiares vem gradativamente se expandindo como recurso no meio jurídico em geral, cuja positivação pretendida pelo Projeto de Novo Código de Processo Civil em Trâmite vem consolidar sua aplicação.
Minimizar a falta de celeridade no sistema processual brasileiro aparece como grande vetor do Projeto em trâmite, apresentando mecanismos para adaptar o sistema processual vigente às transformações sofridas pela ordem social brasileira, que não passou incólume a interatividade das relações familiares com especial destaque para o significativo número de separações e divórcios. Nesse intuito, o estimulo à conciliação e à mediação dos conflitos são apresentadas como deveres dos atores do processo judicial (magistrados, membros do Ministério Público e advogados), por meio de profissionais registrados junto aos tribunais, nos termos da legislação pertinente[36]. A apresentação de alternativas à autocomposição das partes, sob o amparo do poder judiciário será aplicável ao universo de matérias cíveis, no que se inclui o direito de família.
Neste contexto, os deveres insculpidos no Projeto em discussão vêm franquear a matérias envolvendo direitos indisponíveis, como as questões de direito de família, práticas de sucesso do judiciário, seja adaptada de outras matérias da legislação em vigor para questões envolvendo direitos disponíveis, como a Lei de Arbitragem (Lei 9.307 de 23 de setembro de 1996) e a Lei dos Juizados Especiais Cíveis (Lei nº 9.099 de 26 de setembro de 1995), seja importada de outros sistemas jurídicos.
A positivação de alternativas à resolução de conflitos por meio do judiciário é uma realidade no sistema brasileiro, como alternativa à melhora do desempenho temporal da prestação jurisdicional. Com a Lei 11.441 de 04 de janeiro de 2007, que alterou dispositivos do Código de Processo Civil em vigor (Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973), parcela dos casos de inventário, partilha, separação e divórcio passaram a ser resolvidos administrativamente, de forma consensual sem a necessidade de recorrer ao judiciário. Para tanto requer que as partes sejam assistidas por advogado, não haja divergência entre elas e não tenha direito de menores envolvidos. Tais disposições foram amplamente aceitas pela sociedade, de modo que as questões familiares que não envolvam direitos de menores podem ser resolvidas mediante simples acordo entre as partes, pelo que segundo dados do IBGE, no ano de 2012 foram lavradas aproximadamente 79.000 escrituras de divórcio junto aos cartórios brasileiros[37].
Pautando-se pelos valores da sociedade brasileira e no intuito de preservar as relações íntimas e privadas da instituição familiar, a utilização de alternativas vivenciadas por sistemas que adotam princípios similares aos do sistema brasileiro, a adaptação de práticas não convencionais ao ordenamento jurídico brasileiro tem sido bastante proveitosa, haja visto que em diversos países de cultura jurídica similar a brasileira a solução de conflitos familiares fora da esfera litigiosa tem se demonstrado favorável à manutenção dos laços familiares entre as partes.
No projeto foi atribuído aos Magistrados, advogados, defensores público e membros do Ministério Público o dever de estimular a conciliação e a arbitragem, fazendo com que a utilização dos meios alternativos esteja sob a égide da prestação jurisdicional, nas diversas matérias de direito civil[38]. A inclusão de tais deveres no Projeto além de absorver características da sociedade brasileira, consolida a utilização de meios indicados como alternativos, com apoio de profissionais não exclusivamente dotados de formação jurídica, como instrumento capaz de realizar justiça por meio do devido processo constitucional.
Para as questões envolvendo a família, expressamente indicada pela ordem jurídica pátria como questão de ordem pública e a preocupação do Estado em proteger, a realização da prestação jurisdicional por meio d as alternativas previstas no projeto franqueará às partes a construção de um acordo sustentável, adaptado às suas particularidades, sob a proteção da tutela do Estado.
Um acordo, amparado pelo judiciário, antes da formação do litígio e contraposição das partes como adversários em uma demanda judicial, cria no sistema jurídico nacional um ambiente colaborativo, favorável à construção de soluções adaptadas às diferentes realidades familiares, evitando desgastes inerentes a processos judiciais, em especial pela formalidade impostas às partes que muitas vezes acarretam na produção de animosidades ao invés de minimizá-las, cumpre ressaltar que em litígios familiares não há vencedores, uma vez que é acompanhada de perdas e desgastes naturais.
Neste contexto, o Instituto Innovare, desde 2005 promove o prêmio que leva seu nome com o objetivo de identificar e disseminar práticas inovadoras implementadas por magistrados, membros do Ministério Público, defensores e advogados, capazes de aumentar a qualidade da prestação jurisdicional e modernizar a justiça brasileira teve dentre as práticas verificadas a utilização de mediação no âmbito do direito de família.
A disseminação proposta pelo prêmio decorre da necessidade de fornecimento pelos autores de descrição detalhada da prática, indicando suas bases, equipamentos e pessoal necessário e os benefícios vivenciados, permitindo, assim, sua implementação em outras localidades. Nesse contexto, a utilização de mediação e favorecimento à composição entre as partes, notadamente em matérias próprias de direito de família, têm tido papel de destaque, e, demonstram que na maioria das vezes foi implementada imediatamente após a petição inicial, antes que fosse exposta a contestação, quase sempre acompanhada de fatos pretéritos da vida conjugal e familiar dos litigantes[39]. Tais práticas, às vezes acompanhada da formação de câmaras específicas, como no Tribunal de Justiça de Recife-PE[40], têm as decisões das câmaras são validadas pelo Tribunal, produzido acordos sustentáveis, com os quais a família possa conviver a contento.
Dado ao crescente número de leis permitindo a solução de questões, originalmente de competência do judiciário, por meios alternativos somados à necessidade de tutela especial da família, o projeto de novo Código de Processo Civil se insere como alternativa do Estado em atendimento tanto dos objetivos constitucionalmente previstos na ordem social, como no direito fundamental de duração razoável do processo.
A necessidade de adaptação dos tribunais com a criação de setores próprios para conciliação e mediação, dotados de programas específicos para estimular a autocomposição, constante do projeto denota a preocupação do Estado brasileiro em franquear também às esferas do direito não atendidas pelas alternativas existentes na legislação em vigor, no que se incluem o direito de família e direitos indisponíveis, mecanismos menos formais e mais adaptados aos anseios das partes que não exclusivamente a via judicial.
Caso aprovado o projeto em discussão, os mecanismos alternativos propostos se desenvolverão sob o amparo do judiciário, e, baseadas na neutralidade, autonomia da vontade, confidencialidade, oralidade e informalidade. Tais princípios inicialmente não aplicáveis a matérias de ordem pública passam a integrar a tutela jurisdicional do Estado que se propõe a estimular o uso de modalidades alternativas.
Outro pressuposto bastante comum na resolução privada dos conflitos, a confidencialidade, neste caso é extensível a integralidade das informações produzidas ao longo do procedimento, e sua utilização está condicionada à finalidade expressamente prevista pelas partes. Tal sigilo e limitação se estendem ainda aos mediadores e conciliadores, gerando inclusive o impedimento de gerar qualquer depoimento ou apresentação dos fatos e elementos discutidos em sede de mediação e conciliação, assim como ocorre em procedimentos de arbitragem de direitos disponíveis.
No intuito de tornar a tentativa de conciliação e mediação efetiva, e, sem qualquer influência em eventual desdobramento judicial que a questão possa vir a ter em caso de fracasso dessa tentativa inicial, em especial dos advogados cadastrados como conciliadores e mediadores junto a determinado tribunal estão impedidos de exercer a advocacia ou integrar escritório que o faça no âmbito do respectivo tribunal.
A necessidade de adaptação dos tribunais para manutenção de registro atualizado de conciliadores e mediadores, designados por área, e a possibilidade de desdobramento da tentativa de conciliação e composição das partes na quantidade de encontros que sejam necessários, se propõe a franquear às partes a construção de um acordo devidamente adaptado a sua realidade, sem estar limitado às propostas iniciais das partes.
5 CONCLUSÃO
Tendo em vista as concepções adotadas pelas diversas culturas existentes no mundo em que o conceito de família, a forma de tratamento e meios de resolução de seus litígios decorrem das concepções próprias que envolvem não apenas questões eminentemente jurídicas, mas também questões históricas, concepções sociais, ideais e princípios partilhados pelo determinado povo, o Estado enquanto guardião da tutela jurisdicional deve estar atento às peculiaridades e eventuais transformações. Dessa forma, no intuito de alcançar o ideal de “processo justo” se faz indispensável a cooperação entre o juiz e as partes fomentando o dialogo judicial no modelo cooperativo em que o juiz/judiciário assume o papel de interprete e resolutor dos direitos dos conflitos e mediador dos interesses das partes, pelo que a inclusão da necessidade de estimular a conciliação e a mediação, insere na norma processual brasileira a alternativa de autocomposição como prévia ao desdobramento do devido processo legal, alternativa bastante utilizada em diversos países e aplicadas em alguns tribunais pátrios.
O projeto vem refletir ideais da sociedade em que a utilização de meios alternativos ao judiciário vem sendo cada vez mais utilizados, em alternativas devidamente positivadas como a arbitragem no âmbito dos direitos patrimoniais disponíveis, o que com a existência de câmaras especializadas nas mais diversas matérias constitui uma realidade na solução de determinados conflitos envolvendo direitos patrimoniais. Tais alternativas vêm auxiliar os particulares com relação à especificidade da matéria e déficit temporal do Estado.
Todavia, matérias envolvendo direitos indisponíveis como a seara do direito de família, não resta outra alternativa que à submissão aos procedimentos tradicionalmente adotados pelo Estado. Nesse sentido, as alternativas trazidas pelo Projeto, indicando como compromisso do juiz a promoção da conciliação entre as partes, conciliação esta que poderá se desdobrar em diversas etapas visando à maturação das partes com relação ao conflito, vem além de positivar algumas práticas de sucesso implementadas por alguns tribunais e amplamente reconhecidas em diversos países. A utilização de procedimentos conciliatórios prévios denota a evolução da regra processual face aos anseios sociais, por alternativas que não impossibilitem a boa e efetiva prestação jurisdicional pelo Estado.
Com a implementação da conciliação sob a égide da prestação jurisdicional do Estado, a instituição familiar passará a contar com mecanismos amplamente aplicados em direito privado e de reconhecimento internacional, de modo a evitar desgastes relacionados à instauração de litígio e contraposição das partes, haja vista a complexidade de questões envolvidas em desavenças familiares.
As ferramentas que o projeto de novo código civil pretende instituir denotam uma preocupação com a adaptação do sistema jurídico à realidade de sua sociedade e uma tentativa de minimizar o tempo de apreciação pelo judiciário das questões, em especial no âmbito da família, haja visto o dever de franquear às partes mecanismos efetivos para composição de uma solução melhor adaptada à sua realidade.
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WALKER, George K., Arbitrating Family Law Cases by Agreement. Journal of the American Academy of Matrimonial Lawyers, v. 18, 2003.
[1] Artigo 145 do Projeto: “A realização de conciliação ou mediação deverá ser estimulada por magistrados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.
§1º O conciliador poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem.
§2º O mediador auxiliará as pessoas interessadas a compreenderem as questões e os interesses envolvidos no conflito e posteriormente identificarem, por si mesmas, alternativas de benefício mútuo.”
[2] TIERLING NETO, Walter in MACEDO, Elaine Herzheim. Comentários ao Projeto de Lei nº 8.046/2010 – Proposta de Novo Código de Processo Civil. Porto Alegre: EdiPUCRS, 2012, p. 96.
[3] DAVID, René; JAUFFRET-SPINOSI, Camille. Les grands systèmes de droit contemporains. Paris: Dalloz, 2002, p. 216.
[4] Ibidem, p. 351.
[5] Ibidem, p. 371.
[6] Ibidem, p.383.
[7] Ibidem, p. 395.
[8] Ibidem, p. 402.
[9] Ibidem, p. 434.
[10] Ibidem, p. 435.
[11] Ibidem, p. 405.
[12] Ibidem, p. 443.
[13] Ibidem, p. 443.
[14] Conforme recomendação do Comitê da Suprema Corte de Nova Jersey sobre práticas processuais familiares. Disponível em: http://www.judiciary.state.nj.us/reports2011/family.pdf. Acesso em 13.05.2014.
[15] WALKER, George K., Arbitrating Family Law Cases by Agreement. Journal of the American Academy of Matrimonial Lawyers, v. 18, 2003, p. 429.
[16] Conforme disposições legais, disponíveis em: http://www.search.e-laws.gov.on.ca/fr/isysquery/3b6605c7-8322-4b73-aeff-5c3c97265981/1/doc/?search=browseStatutes&context=#hit1. Acesso em 13.05.2014.
[17] Disponível em: http://ec.europa.eu/civiljustice/adr/adr_eng_pt.htm#104. Acesso em 13.05.2014.
[18] Disponível em: http://ec.europa.eu/civiljustice/adr/adr_ger_pt.htm#105. Acesso em 13.05.2014.
[19] Disponível em: http://ec.europa.eu/civiljustice/adr/adr_fra_pt.htm#205. Acesso em 13.05.2014.
[20] Disponível em: http://ec.europa.eu/civiljustice/adr/adr_spa_pt.htm. Acesso em 13.05.2014.
[21] Disponível em: http://ec.europa.eu/civiljustice/adr/adr_por_pt.htm#II.2.3. Acesso em 13.05.2014.
[22] Disponível em: http://ec.europa.eu/civiljustice/adr/adr_swe_pt.htm#204x. Acesso em 13.05.2014.
[23]Art. 16 (3) da Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948, disponível em: http://www.ohchr.org/EN/UDHR/Documents/UDHR_Translations/por.pdf. Acesso em 13.05.2014.
[24]Composto por 47 países: Albânia, Alemanha, Andorra, Armênia, Áustria, Azerbaijão, Bélgica, Bósnia Herzegovina, Bulgária, Croácia, Chipre, República Tcheca, Dinamarca, Estônia, Finlândia, França, Geórgia, Grécia, Hungria, Holanda, Islândia, Irlanda, Itália, Letônia, Liechtenstein, Lituânia, Luxemburgo, Malta, Moldávia, Mônaco, Montenegro, Noruega, Polônia, Portugal, Romênia, Rússia, San Marino, Sérvia, Eslováquia, Eslovênia, Espanha, Suécia, Suíça, Macedônia, Turquia, Ucrânia e Reino Unido. Disponível em: http://www.coe.int/fr/web/portal/country-profiles. Acesso em 13.05.2014.
[25]Status concedido a Estados, dado a suas particularidades ou não localizados geograficamente no continente europeu: Canadá, Estados Unidos, México, Israel, Japão e Vaticano, os quais corroboram dos princípios democráticos e respeito aos direitos humanos e liberdades fundamentais, como consagrado pelo seus membros.
[26] Item 7 da Recomendação n. R (98) 1, adotada pelo Comitê de Ministros em 21 de janeiro de 1998. Disponível em: https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?Ref=Rec(98)1&Sector=secCM&Language=lanFrench&Ver=original&BackColorInternet=eff2fa&BackColorIntranet=eff2fa&BackColorLogged=c1cbe6. Acesso em 13.05.2014.
[27]Atualmente composta por 28 membros: Alemanha, Áustria, Bélgica, Bulgária, Chipre, Croácia, Dinamarca, Eslováquia, Eslovênia, Espanha, Estônia, Finlândia, França, Grécia, Holanda, Hungria, Irlanda, Itália, Letônia, Lituânia, Luxemburgo, Malta, Polônia, Portugal, Reino Unido, República Checa, Romênia e Suécia. Disponível em: http://europa.eu/about-eu/countries/index_pt.htm. Acesso em 13.05.2014.
[28] AUDIT, Bernard. Droit international privé. In. Corpus Droit Privé dirigé par MOLFESSIS, Nicolas. 5. Paris: Economica, 2008, p. 422.
[29] Ibidem, p. 585.
[30] Ibidem, p. 587.
[31] Declaração de Wroclaw decorrente das discussões para estreitamento das relações entre juristas e mediadores em matéria de direito de família. Disponível em: http://www.bafm-mediation.de/wp-content/uploads/image/images/ladeclaratiowroclaw.pdf. Acesso em 12.05.2014.
[32]Mediation in International Conflicts Involving Parents and Children, http://www.mikk-ev.de/franzosisch/accueil. Acesso em 12.05.2014.
[33]Convenção que possui como membros: Alemanha, Áustria, Espanha, França, Holanda, Itália, Letônia, Lituânia, Luxemburgo, Polônia, Portugal, Suíça e Turquia e ainda processo de ratificação pela República Popular da China, disponível em: http://www.hcch.net/index_fr.php?act=conventions.status&cid=39. Acesso em 13.05.2014.
[34] BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, 1988, artigo 226.
[35] BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, 1988, artigo 196.
[36] Artigo 146 e 147 do Projeto, os quais serão passíveis de regulamentação.
[37]Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – estatísticas de registro civil, disponível em: ftp://ftp.ibge.gov.br/Registro_Civil/2012/pdf/tab_6_11.pdf. Acesso em 14.05.2014.
[38] Artigo 145 do Projeto.
[39] MIGUEL, Raduan Filho. A mediação e a conciliação como meios eficazes na solução dos conflitos de família e para desafogar o judiciário. Prêmio innovare, II Edição (2005).
[40] RAPOSO, Leopoldo de Arruda. Centrais e câmaras de conciliação, mediação e arbitragem. Prêmio innovare, V Edição (2008).
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